SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PÁGINA Tutela No 9915 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No 9915 Acta No 75 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil tres (2003). Se resuelve la impugnación formulada por ELADIO JACINTO VANEGAS CASTRO contra el fallo de 1º de octubre del año en curso, proferido por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el trámite de la tutela que le sigue al MINISTERIO DE DEFENSA - CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -.

ANTECEDENTES 1.- El ciudadano Eladio Jacinto Vanegas Castro instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – para que se proteja su derecho fundamental a la seguridad social, el cual le fue violado como consecuencia del desconocimiento de una pensión digna. Pide por ello, que se declare la nulidad de la Resolución No 4702 de 2000, por cuanto está falsamente motivada e indebidamente notificada; que se le reconozca, liquide y pague la prima de actualización con carácter retroactivo, hasta la fecha; que se reajuste su pensión de retiro con los porcentajes reconocidos, todo, debidamente indexado y con los intereses moratorios y corrientes previstos en la ley 446 de 1998.

Funda las peticiones anteriores en los hechos que, en lo toral, se sintetizan así: Que el 6 de junio de 1966 fue pensionado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares como sargento viceprimero del ejercito nacional; que con fundamento en el art. 215 de la Constitución Política y en desarrollo del decreto 335 de 1992, el Gobierno Nacional creó una prima de actualización para los miembros de la fuerza pública; de igual manera, los decretos 25/93, 65/94 y 133/95, en desarrollo de la ley 4ª de 1992, mantuvieron y regularon dicha prestación, estableciendo una vigencia como prima hasta cuando se creara una escala gradual, porcentual y única para nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de esos servidores, ordenando que una vez cumplido lo anterior, la prima se computara con las asignaciones de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, sin que a dicho cómputo se le hubiere fijado límite de tiempo; que el 14 de agosto de 1997 el Consejo de Estado, Sección Segunda, declaró la nulidad de la expresión “ que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, por lo cual, la prima debió hacerse extensiva al personal retirado o inactivo, dándole carácter retroactivo hasta el año de 1992; que el 5 de mayo de 2000 presentó un derecho de petición ante el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pidiendo que se hicieran efectivos sus derechos, teniendo en cuenta para ello, la declaratoria de nulidad referida, sin obtener respuesta; que el 6 de febrero de 2001 otorgó poder a un abogado para iniciar proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, atacando el acto presunto producido por el silencio administrativo, pues desconocía la existencia de la resolución No 4702/00, por cuanto no se le había notificado, resolución que, a su juicio, está falsamente motivada, ya que indica que el derecho prescribió, siendo que éste nació al día siguiente del pronunciamiento del Consejo de Estado; que el 25 de abril de 2001 se dirigió personalmente a la accionada para enterarse de lo que había sucedido con su solicitud, siendo ese el momento en el que se le notificó la aludida resolución, por medio de la cual se resuelve su derecho de petición; que mediante sentencia 2001-0383 de 2003 el Tribunal Administrativo de la Guajira se pronunció sobre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, inhibiéndose de decidir de fondo, dado que, a su juicio, la acción había caducado, no siendo cierto, por cuanto solo hasta el 25 de abril fue notificado personalmente y el poder para iniciar la correspondiente acción lo otorgó a su abogado el 6 de febrero de 2001, añade que el silencio administrativo no sigue las mismas reglas de caducidad de un acto administrativo corriente; que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha proferido sentencia sobre el mismo tema, ordenando el pago de la pensión complementaria (Sentencia C exp. 98-2243). 2.- Por auto de 19 de septiembre el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar avocó el trámite de la acción y ordenó su notificación al Director de la entidad accionada (fl. 2 del expediente del tribunal). 3.- Mediante apoderada, la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dio respuesta a la acción de tutela oponiéndose a las aspiraciones del actor.

Señala que la reclamación de éste es improcedente por cuanto la Caja no ha reconocido ni pagado la prima de actualización a ninguna persona, por orden de tutela o acción de cumplimiento, ya que la ley establece mecanismos especiales para este tipo de reclamaciones; que si se considera con algún derecho para reclamar esa prestación debe acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para que allí se verifique su legalidad o ilegalidad y se determine si tiene derecho a dicha prima.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante la sentencia impugnada, el Tribunal denegó la tutela impetrada con los siguientes argumentos: que el eje central de la presente acción, es obtener la revocatoria de la Resolución No 4702 de 2000, por medio de la cual se negó al demandante el reconocimiento de la prima de actualización; que tal pedimento es improcedente a través de este mecanismo constitucional, existiendo otros medios de defensa judicial, sin que se invoque ni acredite perjuicio irremediable, para lo cual transcribe lo pertinente de la sentencia T-1213 de 2000 de la Corte Constitucional y concluye que: “en el caso sub examine no es la vía constitucional el mecanismo idóneo para dirimirlo, sino la Jurisdicción Contenciosa Administrativa mediante la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por medio de la cual puede el accionante solicitar la suspensión provisional del acto impugnado, para así lograr la protección de los derechos mencionados como afectados.

Y si, como es el caso, está demostrado que el actor ya agotó esta vía siéndole negado el derecho, todo esto debido a que se demostró que el término para ejercer la acción ya había prescrito, no puede pretenderse por vía de tutela revivir una cuestión ya resuelta desfavorablemente por el actor por una causa que le es imputable por cuanto no ejercitó su derecho en tiempo” (fls. 7 al 13).

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo del tribunal mediante escrito visible a folios 47 al 50. Destaca que la Resolución 4702 de 2000 no le fue notificada en debida forma y que por ello no pudo agotar la vía gubernativa; que dicha notificación se hizo por edicto, que es un medio subsidiario, al cual solo es dable acudir cuando ha sido materialmente imposible hacer la notificación personal, la que en su caso era fácil de llevar a cabo, toda vez que aparece en los sistemas de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares desde 1966, por lo que podía ser localizado; que no puede predicarse entonces que dicho acto administrativo existió y que produjo efectos legales.

Pide en consecuencia, que se revoque la providencia del tribunal y se acojan las súplicas de la acción. SE CONSIDERA De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue instituida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Como acción subsidiaria, la de tutela opera únicamente a falta de otro medio de defensa judicial, salvo cuando se trata de la tutela transitoria para evitar un perjuicio irremediable. En este orden de ideas, las reclamaciones del actor, en estrictez, se muestran ajenas al escenario escogido para hacerlas efectivas, pues ellas entrañan discusiones de raigambre legal y de contenido económico, como es el reconocimiento y pago de la prima de actualización, debidamente indexada y con retroactividad, por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, prestación a la cual cree tener derecho como pensionado del Ministerio de Defensa Nacional, Pretensiones que solo puede controvertir por la vía contencioso administrativa.

Se queja además el accionante de que el acto administrativo por medio del cual se le negó la prima aludida, no le fue notificado personalmente, sino por edicto, de lo cual solo se enteró cuando se presentó a las dependencias de la Caja accionada a hacer las averiguaciones pertinentes, lo que le impidió interponer en su oportunidad los recursos de la vía gubernativa.

Añade que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al pronunciarse sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió para atacar el acto presunto por el silencio administrativo, se inhibió de decidir de fondo con el argumento de que la acción había caducado. Es incuestionable que la acción contenciosa contra los actos administrativos es la de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho y que la misma tiene la virtud de desplazar la acción de tutela, de suyo accesoria.

En lo que a este asunto se refiere, dicha acción contenciosa ya fue ejercida por el actor con resultados adversos a sus aspiraciones, siendo por este aspecto también inviable el amparo solicitado, pues, cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela.

Eventualmente, si aún no hubiere cuestionado judicialmente la validez de la Resolución 4702 de 2000, expedida por la accionada, como al parecer es lo que se desprende de lo afirmado por el accionante en el hecho 5º de la solicitud de amparo, tendría la posibilidad de controvertirla por la vía contencioso administrativa. Por lo demás, como en el sub judice no se ha evidenciado que la situación del peticionario sea la de estar frente a un perjuicio irremediable por el no pago de la prima de actualización reclamada, también resulta improcedente la tutela de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que lo desarrollan.

Lo dicho hasta aquí, aunado a los argumentos fundados del tribunal, expuestos en la providencia que se revisa, es suficiente para confirmarla, y así se procederá. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria 7