CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Expediente No 9715 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No: 9715 Acta No: 66 Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte la impugnación formulada por SOFI LORENA RIOCAMPO CORTES contra el fallo dictado el 8 de septiembre de 2003 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el trámite de la tutela que le sigue a la FUERZA AEREA COLOMBIANA – Escuela Militar de Aviación Marco Fidel Suárez - ANTECEDENTES 1.- Aduciendo violación de los derechos constitucionales fundamentales de igualdad y al debido proceso, SOFI LORENA RIOCAMPO CORTÉS instauró acción de tutela contra la FUERZA AEREA COLOMBIANA – Escuela Militar de Aviación Marco Fidel Suárez -, la cual sustentó en los hechos que, en lo toral, se compendian de la siguiente manera: Que reúne los requisitos para el cargo de analista de sistemas, al cual aspira (formación, académica, experiencia laboral, tiempo de servicio, listas de calificación, estímulos, etc.); que desempeña actualmente en la Escuela Militar de Aviación Marco Fidel Suárez el cargo de tecnóloga en sistemas, para el cual fue nombrada y posesionada el 1º de marzo de 1996, de acuerdo con el art. 11 del decreto 1214 de 1990; que en entrevista con el Jefe del Departamento de Personal, se le indicó que las normas para ascenso se regían por la antigüedad en el grado o categoría (3 años), según el artículo 21 ib, o que también podía aspirar al ascenso pretendido si obtenía el título profesional y siempre y cuando se diera la vacante respectiva; que en mayo de 1997 ingresó a la Universidad Antonio Nariño para adelantar estudios de ingeniería de sistemas, cuyo título obtuvo el 28 de abril de 2000; que el 11 de junio de 1998, el Congreso de la República expidió la ley 443 sobre carrera administrativa, a la cual la suscrita debía acogerse, por ser muy clara en su contenido, que incluye “….a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional;….”, teniendo como principios rectores, además de los publicitados por el art. 209 de la Constitución Política, los de igualdad y de mérito; que la ley en cita derogó todas las normas relativas a promociones automáticas y cambios de nivel del personal civil; que en el mes de diciembre de 2001 fue ubicada en el cargo de asistente técnico en sistemas, grado E3, a pesar de existir el cargo de analista de sistemas en el nivel profesional para ser desempeñado por un ingeniero de sistemas; que por ello, siguiendo el procedimiento interno, solicitó el cambio de grado, obteniendo como respuesta que no había vacantes para ese grado y que debía ser evaluada; que inconforme con esa respuesta, motu propio, procedió a investigar los grados de especialista de primer nivel que se hallaban vacantes, descubriendo que existían cinco (5) plazas, por lo que procedió a elevar un derecho de petición el 8 de mayo de 2002, solicitando, con base en lo averiguado, el cambio de grado y anexando como soporte la documentación pertinente, petición que fue contestada el 24 de mayo de 2002, en la que se le da a conocer que no existe tal vacante y que quedaba aplazada hasta que existiera otra; que inconforme con esa respuesta, presentó un nuevo derecho de petición ante el Jefe de Recursos Humanos en Bogotá, obteniendo respuesta el 26 de junio siguiente, en el sentido de que se encuentra bajo regulación del decreto 1214 de 1990 en el aspecto prestacional y bajo la provisionalidad de la ley 443 de 1998; que el 30 de septiembre de 2002, al regresar de vacaciones, se enteró que a un compañero suyo con menor tiempo de vinculación a la Escuela, le había llegado la autorización para su cambio de grado, es decir, para el ascenso; que en adelante hubo varios ascensos sin que se le diera a ella una oportunidad para ascender; que el 13 de enero de 2003 pidió audiencia con el Director General de la Fuerza Aérea para comentarle lo que venía sucediendo; que a raíz de su conversación con dicho funcionario, recibió comunicación del Jefe de Desarrollo Humano de Bogotá en la cual le informó que no existía personal para la función pretendida, que no había vacantes disponibles y que la unidad donde desea trabajar ya cuenta con otra persona que desempeña el cargo de analista de sistemas; que una de las excusas que esgrime la accionada es que desde el 16 de octubre de 2002 se congelaron todos los nombramientos por directiva presidencial (fls. 89 al 103).

Con base en lo narrado, pide que de acuerdo al derecho a la igualdad, se ordene a la accionada “tenerla en cuenta para concursar en el grado de Especialista Asesor Primero, correspondiente a mi condición profesional y funciones que he venido desempeñando desde hace tres años, teniendo en cuenta que cumplo con todos los requisitos como son: formación académica, experiencia laboral, tiempo de servicio, listas de calificación, estímulo (felicitaciones) y apoyo de mis Comandantes directos que he tenido, cumpliéndose con esto el debido proceso el cual me otorga como derecho fundamental la Constitución Nacional y que de igual manera me ha sido violado” (fl. 104). 2.- Por medio de auto de 15 de agosto de 2003, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, al que inicialmente le correspondió por reparto el conocimiento de la tutela, con fundamento en el decreto 1382 de 2000, artículo 1º, numeral 1º, inciso 2º, dispuso remitir por competencia las diligencias a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali (fls. 110 y 111). 3.- Mediante providencia calendada el 22 de agosto, el Tribunal avocó el trámite y dispuso poner en conocimiento de las partes su decisión (fl. 116). 4.- En ejercicio del derecho de réplica, el Director Encargado de la Escuela Militar de Aviación, Coronel GUILLERMO SERNA BETANCOURTH informó que cuando existe otra vía judicial para controvertir los derechos, como en este caso, la tutela es improcedente de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues la jurisdicción contencioso administrativa sería la competente para dirimir si se deben efectuar o no promociones al interior del Ministerio de Defensa; que el decreto 1214 de 1990 fue derogado en forma expresa por el decreto 1792 de 2000 (art. 114); que a pesar de que la carrera administrativa especial prevista en la ley 443 de 1998 fue declarada inexequible, por esa circunstancia aquel decreto no revivió (art. 14 de la ley 153 de 1887); que el régimen de carrera administrativa del personal civil se encuentra regulado por la ley 443 de 1998, y que a partir de julio de 1999, fecha de ejecutoria de la sentencia C-372 de 1999 que declaró la inexequibilidad de la carrera administrativa especial, las entidades perdieron competencia para convocar los procesos de selección, competencia que fue radicada en forma exclusiva en la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual, una vez conformada por el Congreso, cumplirá ese cometido en desarrollo del art. 130 de la C. P.; que todos los nombramientos que se requiera llevar a cabo, se harán provisionalmente atendiendo los postulados del art. 209 ibídem y los lineamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresados en distintos conceptos, en los cuales se indicó la procedencia de nombramientos provisionales, sin el aval de la Comisión Nacional del Servicio Civil, dado que ésta se desintegró como consecuencia de la sentencia aludida; que las entidades pueden proveer transitoriamente los empleos que se encuentren en vacancia definitiva, a través de la figura del encargo o nombramiento provisional, pero de ninguna manera a través de ascenso o promoción por no tener facultad para ello; que constatado el manual de funciones y escalafón, no existe personal que deba cumplir en la Escuela Militar Marco Fidel Suárez funciones de analista de sistemas, aunque se tiene un oficial que cumple dichas funciones; que la accionante no cumple con lo establecido en la circular 0961 Jema Jer Diper 106, en razón a que es requisito sine qua non que el cargo a legalizar se encuentre en el nivel que el funcionario ostenta y la actora tiene un grado de 2º nivel; que el Departamento de Recursos Humanos no ha adelantado convocatoria para el cargo de analista de sistemas porque no existen vacantes en tal área y, sobre todo, porque está vigente la congelación de nombramientos según lo establecido en la circular 3452 Cofac- Jema Jer 101 que señala pautas que se están siguiendo respecto de nombramientos en provisionalidad, teniendo en cuenta las políticas emitidas por la Presidencia de la República y las necesidades institucionales de la FAC; que aunado a lo anterior, se tiene que el señor Javier Alexander Galvis ostenta el grado de especialista sexto del segundo grupo y que hasta la fecha el Departamento de Recursos Humanos no ha sido autorizado para un ascenso o cambio de grado del citado funcionario.

En cuanto al personal de docentes relacionado en el escrito de tutela, aclara que existieron tres vacantes de personal docente que fueron destinadas a ser suplidas y otorgadas por personal de la misma categoría, debido a que se creó el Centro de Investigación de Tecnología Aeronáutica, necesario para el progreso y capacitación del personal de cadetes.

Por último expresa que a la quejosa no se le ha negado la posibilidad de acceder a un concurso, sino que lo que ocurre es que a la fecha no han existido convocatorias para el cargo de analista de sistemas al que ella aspira (fls. 119 al 125). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante la sentencia ahora impugnada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali denegó la acción de tutela solicitada.

Expuso como razones, en síntesis, las siguientes: que de acuerdo con las pruebas arrimadas a los autos, contrario a lo aducido por la accionada, el cargo de analista de sistemas, al cual aspira ascender la demandante, sí existe en el escalafón de la Fuerza Aérea (fl. 46) como correspondiente al nivel profesional especialistas del primer grupo; que sin embargo, no está demostrado que la actora reúne los requisitos para participar en el concurso para dicho cargo, que según la respuesta dada a ella, era para un docente, pues no se aportó la respectiva convocatoria, ya que solo obra a folio 61 el aviso de convocatoria a concurso abierto para la vacancia del cargo grado E6 Asistente Técnico de Sistemas en período de provisionalidad, con plazo de inscripción del 12 al 19 de julio de 2002, cargo con denominación deferente al de Analista de Sistemas, aunque sí con el mismo grado de éste; que tampoco probó la actora que no hubiese sido admitida a dicha convocatoria; que al no obrar las pruebas aludidas, no existe evidencia de que la accionada haya vulnerado sus derechos fundamentales.

Por ultimo resalta la Sala que lo solicitado por la accionante es que se ordene a la demandada tenerla en cuenta para concursar en el grado de Especialista Asesor Primero, el cual corresponde a numerosos cargos de acuerdo con el escalafón que obra a fl. 46, petición que, a juicio del tribunal, es improcedente por cuanto no se ha demostrado que exista en la actualidad convocatoria para concursar para alguno de esos cargos y que se le haya impedido el acceso al respectivo concurso.

LA IMPUGNACIÓN Por medio de escrito visible a folios 150 al 151, la señora RIOCAMPO CORTÉS impugnó la decisión del tribunal. En lo que atañe a la conclusión de la Sala en el sentido de que no demostró reunir los requisitos para participar en el concurso para el cargo de analista de sistemas, explicó que de acuerdo con la convocatoria elaborada por el Departamento de Recursos Humanos para ocupar la vacante de EJ, es muy claro que el perfil del cargo, funciones y requisitos específicos, no son similares a los del cargo de analista de sistemas, pues en lo único que no difieren, es en que para obtener cualquier grado de los especialistas del primer grupo, se debe contar con título profesional y experiencia; que por ello, en la convocatoria no se concursa teniendo en cuenta el grado, sino para el cargo propuesto por dicho Departamento, pues el grado es solo la referencia para la asignación salarial; que no se explica porque si se planteó la necesidad de llevar a cabo la convocatoria para el cargo de analista de sistemas, y si existían vacantes, no se pudo realizar ésta, ya que las razones dadas por el Departamento de Recursos Humanos eran las de que no existían vacantes y las de la Jefatura de Recursos Humanos de Bogotá, eran las de que era necesario, que no existía el cargo y no cumplía con lo establecido en la Circular 0961-JEMA-JER-DIPER-106 (anexo), no siendo tales afirmaciones ceñidas a la verdad, pues, como puede probar, la señora Clara Inés Pérez Bautista sí tuvo oportunidad de concursar para un cargo ligado a un grado distinto al que estaba nombra.

Pide que se tenga en cuenta el cuadro anexo de acuerdo con los decretos 2487/99 y 861/00. SE CONSIDERA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, otorga facultad a cualquier persona para acudir ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de estirpe constitucional, por vulneración o amenaza de ellos ante las acciones u omisiones de una autoridad pública o de particulares en los casos expresos que prevé el art. 42 del Decreto 2591 de 1991.

De otro lado, esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que exista, probadamente, un perjuicio irremediable que haga imperioso el amparo constitucional como mecanismo transitorio. Desde que fue instituida esta figura en el artículo 86 de la Constitución Política, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que la acción de tutela no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario, para alcanzar la protección de los derechos, existiendo otra vía judicial idónea para controvertirlos y hacerlos valer.

Ahora bien, centrándose la Sala en el estudio de la solicitud de amparo constitucional presentada por la señora RIOCAMPO CORTÉS y concretamente, en el análisis de su petitum, orientado específicamente a que se le ordene a la Fuerza Aérea Colombiana – Escuela Militar de Aviación Marco Fidel Suárez de Cali – tenerla en cuenta para concursar en el grado de “especialista asesor primero”, que corresponde a su condición profesional (ingeniero de sistemas), para lo cual argumenta que reúne los requisitos y la experiencia requeridos, y que le fueron vulnerados los derechos al debido proceso y a la igualdad, por cuanto existiendo vacante para un cargo del mismo grado al que aspira, se proveyó con persona vinculada a la institución con menos años de experiencia, debe destacar lo siguiente: La determinación de si la actuación de la Administración, en este caso, es transgresora del acto de convocatoria a concurso de méritos para proveer un cargo de empleados no uniformados del Ministerio de Defensa, no es cuestión dilucidable a través del excepcional mecanismo de la tutela, como quiera que la interesada cuenta con otros medios judiciales de defensa para perseguir sus objetivos, los que están previstos en el Código Contencioso Administrativo, cuya jurisdicción es la llamada a desatar una controversia sobre tal materia.

Es allí donde la actora a puede atacar y controvertir los actos administrativos objeto de su inconformidad, los cuales gozan de la presunción de legalidad y, por ende, son de obligatorio cumplimiento mientras no sean suspendidos o anulados por la autoridad competente, previo el trámite que le garantice el ejercicio de los derechos de acción y contradicción. De otro lado, esta Sala de la Corte ha sostenido reiteradamente que los derechos emanados de carrera administrativa y concursos de mérito, en estrictez, se muestran extraños al escenario tutelar escogido por la interesada, pues por ser derechos de rango legal, no pueden ser protegidos por el juez constitucional, por lo que, en el evento de presentarse su transgresión en su desarrollo y aplicación, no es la tutela el camino procedente para hacerlos valer.

Es por ello que se tiene dicho que: “….Si con el concurso y las condiciones que lo rodearon (designación en el cargo de persona distinta a quien ocupó el primer puesto) pudieron transgredirse derechos del actor, estos a lo sumo son de rango legal, no constitucional pues la reglamentación de los derechos y garantías propios de docentes se hallan regulados y definidos por disposiciones de inferior categoría, de ahí que resulten ajenos a la protección de la tutela…” ( paréntesis fuera del texto).

Radicación No 3106 de 5 de marzo de 1998. En el mismo sentido proceso radicado al No 1092 de 6 de septiembre de 1994; Radicación No 2103 de 8 de mayo de 1996; Radicación No 2257 de 31 de julio de 1996; Radicación No 2634 de 12 de marzo de 1997. No sobra destacar, como igualmente lo hizo el tribunal en el fallo que se revisa, que al no existir prueba en el expediente acerca de que la accionada haya convocado a concurso de méritos para proveer el cargo o grado de especialista asesor primero, al cual aspira la demandante, como tampoco de que se le haya excluido de participar en el mismo, menester es concluir, que no se le puede imputar a la Fuerza Aérea Colombiana, violación de los derechos fundamentales que reseña la señora RIOCAMPO CORTÉS. En este orden de ideas, habida consideración del carácter legal de los derechos presumiblemente quebrantados con las irregularidades imputadas por la actora a la Fuerza Aérea Colombiana – Escuela Militar de Aviación Marco Fidel Suárez de Cali - y de la existencia de otros mecanismos judiciales para el logro de los objetivos pretendidos por ella, se torna improcedente la presente acción de tutela, sin que, de otra parte, se esté ante la presencia de un perjuicio con las características de irremediable, que de cabida al amparo temporal.

Las consideraciones anteriores imponen la confirmación del fallo impugnado, y así se procederá en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados, en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria 12