SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No 9499 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No 9499 Acta No 60 Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil tres (2003). Se resuelve la impugnación formulada por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra el fallo calendado el 31 de julio de 2003, proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga en el trámite de la tutela que le sigue ELVIRA LOPEZ DE TORRES al Instituto de Seguros Sociales y al Ministerio impugnante.

ANTECEDENTES 1.- Obrando por medio de apoderado judicial, ELVIRA LOPEZ DE TORRES instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público –Oficina de Bonos Pensionales, con el fin de obtener la protección constitucional de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 2º, 5º, 13 y 46 de la Constitución Política.

En este orden de ideas, solicita que se ordene al Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, Seccional de Santander, liquidar y pagar inmediatamente su pensión de jubilación; prestarle los servicios inherentes a la seguridad social y los demás derivados de su condición de pensionada, tal como lo dispuso en la Resolución número 245 de 11 de abril de 2003, por medio de la cual le reconoció el derecho a la pensión. De igual manera, que se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales - expedir en forma inmediata el bono pensional tipo B, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la resolución prementada.

Funda lo anterior en los hechos que a continuación se compendian así: que desde el 2 de octubre de 2000 hasta el presente su mandante Elvira López de Torres ha esperado para que se le incluya en nómina y se le pague su derecho pensional reconocido por el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución 245 de 11 de abril de 2003; que en el expediente administrativo No 148234 correspondiente a la señora López de Torres reposan tres actos administrativos emanados del ISS, que hacen honor a la tramitomanía de esa entidad para acceder a la pensión de vejez, siendo el último, la resolución aludida, en la cual se sujeta el pago de la pensión a que el Ministerio de Hacienda emita el bono pensional, para lo cual el ISS le concede un término de 30 días; que la pensión de su procurada debió pagarse con la retroactividad, el pasado 30 de abril, y hasta la fecha esto no ha ocurrido; que no existe razón válida para que las entidades accionadas se nieguen a pagar la prestación en cita, pues la actora reúne todos los requisitos y ya transcurrió el plazo señalado en la ley 700 de 2001 para efectuar el referido pago. 2.- Mediante auto de 16 de julio del año en curso, el Tribunal Superior de Bucaramanga - Sala Laboral – avocó el conocimiento y notificó a los representantes legales de las entidades accionadas el contenido de la solicitud de amparo, con el fin de que ejercieran, en el término de dos días, el derecho de defensa (fl. 20).

De igual manera, en auto de 28 de julio dispuso vincular a la actuación, en calidad de terceros con interés legítimo, al Municipio de Gambita, la Superintendencia de Notariado y Registro y la Gobernación de Santander (fl. 64). La Gerente (E) del ISS, Seccional Santander, replicó la tutela afirmando que una vez efectuado el estudio correspondiente a la solicitud de la señora Elvira López de Torres se determinó por parte del ISS que ésta tiene la expectativa de una pensión de vejez en aplicación del artículo 33 de la ley 100 de 1993, por el trámite de bono pensional tipo B, la cual reconocerá y pagará una vez el municipio de Gambita y contribuyentes: Fondo de Pensiones Territorial de Santander y Cajanal, liquiden, emitan y paguen el Bono Pensional a su cargo, de conformidad con lo dispuesto por el decreto 1748 de 1995, modificado por los decretos 1474 de 1997 y 1513 de 1998; que mediante Resolución 245 de 11 de abril de 2003 el ISS reconoció la pensión de jubilación a la señora López de Torres; que efectuada la liquidación y el ingreso a nómina de pensionados para el mes de mayo de 2003, tal novedad, al efectuar el ingreso a nómina consolidado nacional, no la acepta, por encontrarse sin emitir ni pagar por parte de las entidades obligadas, el Bono Pensional que financia la pensión reconocida por el ISS; que una vez se notificó la inconsistencia de nómina del nivel nacional, el Departamento de Pensiones procedió a efectuar la inclusión en nómina de pensionados para el mes de junio de 2003, novedad de ingreso que nuevamente resultó inconsistente por la misma razón anterior (fls. 40 y 41).

Por su parte, la Coordinadora (E) del Grupo de Reconocimiento de Pensiones y Cartera de Vivienda de la Superintendencia de Notariado y Registro indicó que a la fecha no se adelanta trámite alguno relacionado con la emisión de bono o cuota parte de bono pensional a nombre de la accionante, dado que no existe solicitud en ninguno de los dos sentidos, ni por parte de la entidad administradora ni por parte del emisor (fls. 70 y 71).

La Coordinadora del Fondo de Pensiones Territorial de Santander se opuso a que prospere la acción de tutela en lo que concierne a dicho Fondo, por cuanto no se ha recibido solicitud alguna por parte del ISS tendiente a iniciar cualquier trámite de emisión de Bono Pensional de la accionante (fls. 128 y 129). A través del Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público pidió al juez constitucional desestimar las súplicas de la actora en lo que tiene que ver con esa entidad, toda vez que no hay violación de su parte, de derecho fundamental alguno de la quejosa (fls. 121 al 125).

Por último, mediante escrito recibido en el tribunal el día 5 de agosto pasado, es decir, extemporáneamente, la Alcaldesa del Municipio de Gambita dio respuesta a la tutela de la referencia (fls. 168 al 170). LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante el fallo impugnado, el Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Laboral, tuteló los derechos a la seguridad social, mínimo vital y petición de la señora Elvira López de Torres y, en consecuencia, ordenó al ISS que dentro de las 48 hora siguientes a la notificación de la sentencia proceda a solicitar y hacer el seguimiento ante la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Superintendencia de Notariado y Registro, Gobernación del Departamento de Santander y Alcaldía del Municipio de Gambita, para que decidan de fondo, en forma clara y en un plazo de 15 días hábiles sobre la emisión y pago del bono pensional respectivo y una vez recibida la respuesta por el ISS, deberá proceder en el término de 48 horas siguientes a decidir sobre la inclusión en nómina de la demandante.

Dispuso además que por la Secretaría se expida copia del expediente con destino a la Procuraduría General de la Nación con el fin de que se investigue la presunta comisión de falta disciplinaria por parte de los servidores públicos del Instituto de Seguros Sociales (fls. 146 y 147). Para ilustrar la decisión, señaló que es vergonzante la conducta asumida por los funcionarios que tienen el deber de producir las decisiones relacionadas con el pago del derecho prestacional de la accionante, pues, cada una de las respuestas que han dado, gravitan en responsabilizarse recíprocamente por la demora en la emisión de los bonos pensionales destinados al financiamiento de la pensión, como sostiene el seguro social, o por la falta de solicitud en ese sentido, como argumentan las entidades a las que la actora prestó sus servicios “pasando por alto que el candidato a pensionarse es un tercero.. extraño a las relaciones jurídicas entre entidades de seguridad social y los patronos públicos o privados en materia de trámite, emisión, corrección, liquidación de bonos pensionales tipo A o B, pues el peticionario no tiene por qué soportar una carga excesiva u onerosa en el trámite, así como en los riesgos de las relaciones jurídicas, más aún cuando la Ley 100 de 1993 y el decreto 1513 de 1998 otorgan a las entidades de la seguridad social mecanismos legales para obtener la emisión, trámite y liquidación de las cuotas partes o bonos pensionales según sea el caso y que corresponda pagar a prorrata a los patronos del sector público y privado en materia pensional”;

Añade, que de los elementos de juicio recaudados, se desprende que han transcurrido más de tres años desde la presentación de la solicitud de pensión y no se sabe cual es la situación real de los bonos pensionales que deben emitir las instituciones obligadas a la financiación de la pensión de la actora (transcribe al respecto apartes de jurisprudencia que sobre este aspecto ha producido la Corte Constitucional).

LA IMPUGNACIÓN El fallo del Tribunal fue impugnado por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Reitera que se configura la acción temeraria en que incurrió la actora, ya que con anterioridad instauró una acción de tutela similar ante la misma Sala; que de acuerdo con lo estipulado por el Decreto 2591 de 1991, artículo 27, la accionante debió agotar las herramientas sustanciales y procedimentales para hacer cumplir lo ordenado lo ordenado en el fallo de la primera tutela (desacato); que lo que está de por medio son dineros públicos y en el caso de que la pensión se financie con cuota parte pensional, es el Fondo o Caja a los cuales cotizó la accionante, quienes deben reconocer dicha parte y no el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, debiendo previamente definirse, si la pensión que reclama la actora se financia con bono pensional o con cuota parte pensional que es diferente (fls 175 al 177).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, otorga facultad a cualquier persona para acudir ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de estirpe constitucional, por vulneración o amenaza de ellos ante las acciones u omisiones de una autoridad pública o de particulares en los casos expresos que prevé el art. 42 del Decreto 2591 de 1991.

De otro lado, esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que exista, probadamente, un perjuicio irremediable que haga imperioso el amparo constitucional como mecanismo transitorio. Desde que fue instituida esta figura en el artículo 86 de la Constitución Política, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que la acción de tutela no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario, para alcanzar la protección de los derechos, existiendo otra vía judicial idónea para controvertirlos y hacerlos valer.

La señora ELVIRA LÓPEZ DE TORRES al reclamar la protección constitucional de sus derechos fundamentales al pago oportuno de la pensión y de petición, implora fundamentalmente que se ordene al Instituto de Seguros Sociales liquidar y pagar inmediatamente la pensión de jubilación que le reconoció mediante Resolución número 245 de 11 de abril de 2003, así como su afiliación al sistema de seguridad social en salud.

Así mismo, que se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público –Oficina de Bonos Pensionales – que se pronuncie de fondo sobre la expedición del Bono Pensional Tipo B, que concurre en el pago de dicha prestación, tal como lo dispuso la resolución en cita, teniendo en cuenta que han transcurrido tres meses y aún no ha dado respuesta en tal sentido al ISS.

Lo que infiere la Sala de la tutela que se estudia, es una controversia de la actora con el Instituto de Seguros Sociales para que la incluya en la nómina de pensionados y proceda a pagarle la pensión de jubilación que le reconoció a partir del 2 de noviembre de 2000, mediante la Resolución número 245 de 11 de abril de 2003, y con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las demás entidades referenciadas en dicha resolución para que emitan el Bono Pensional Tipo B con el que deben concurrir al pago de la pensión. En estrictez, el conflicto prementado es ajeno al escenario tutelar escogido por la peticionaria, no siendo por este aspecto el medio idóneo para dirimirlo, pues es preciso reiterar que la acción de tutela ampara exclusivamente derechos constitucionales fundamentales, y por lo tanto, no puede ser utilizada para hacer valer derechos que sólo tienen rango legal, como son los reclamados por la accionante.

Así lo prevé el artículo 86 de la Carta Política y los decretos que lo desarrollan. Empero como el fallo de tutela del Tribunal Superior de Bucaramanga fue impugnado únicamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solo en lo que concierne al mismo será objeto de revisión en esta instancia. En este orden de ideas, la Sala considera que debe revocarse la providencia impugnada en cuanto a la carga u obligación impuesta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dado que del escrutinio de las pruebas que obran en el plenario, no se observa que dicho organismo haya violado el derecho de petición de la accionante, ya que ésta en ningún momento le ha presentado solicitud para que emita y remita con destino al ISS, el bono pensional con el que debe concurrir al pago de su pensión. Por lo menos es lo que se vislumbra de la lectura del expediente.

Sólo el Instituto de Seguros Sociales dispuso elevar petición en tal sentido al Ministerio referenciado, según se desprende del artículo cuarto de la Resolución No 245 de 11 de abril de 2003 (ver fl. 5). Bastan las anteriores motivaciones para REVOCAR la providencia del Tribunal en cuanto hace relación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, único impugnante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR, en cuanto al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se refiere, único impugnante, la sentencia de fecha y procedencia precitadas. En su lugar, NEGAR el amparo concedido respecto del mismo. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PÁGINA 9