SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PÁGINA Tutela No 9060 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No 9060 Acta No 32 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil tres (2003). Se resuelve la impugnación formulada por la Coordinadora del Grupo de Asuntos Judiciales de la Caja Nacional de Previsión Social contra el fallo de 10 de abril del año en curso, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Montería en el trámite de la tutela que le sigue GILBERTO DE LEON GONZALEZ a la entidad impugnante.

ANTECEDENTES 1.- Ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, GILBERTO DE LEON GONZALEZ instauró acción de tutela contra la Caja Nacional de Previsión Social, aduciendo violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a su propia subsistencia, para lo cual expuso los hechos que se resumen así: que una vez cumplió los requisitos legales, presentó a Cajanal solicitud de reconocimiento de su pensión vitalicia de jubilación, la cual le otorgó mediante resolución No 32090 de 19 de diciembre de 2000, por valor cada mesada de $ 439.377; las cuales le eran canceladas puntualmente a través del FOPEP; que en el mes de diciembre pasado le fue suspendido el pago de la pensión, sin motivo, porque, si bien es cierto, se presentó una acción penal en su contra, la fiscalía se abstuvo de abrirle investigación; que los actos administrativos de carácter particular, como lo es la resolución 32090 en cita, solo pueden ser revocados por la entidad cuando se da una de estas condiciones: 1) consentimiento del administrado, en este caso, del accionante; 2) suspensión provisional en firme del tribunal administrativo; 3) sentencia en firme del tribunal administrativo y; 4) sentencia en firme del juez penal; que en su caso no se da ninguno de esos supuestos, ya que hasta la fecha no se ha notificado de ninguna demanda administrativa y, por el contrario, existe un fallo del fiscal 28 de la unidad de delitos contra la administración pública.

Con fundamento en lo narrado, solicita la protección de los derechos fundamentales invocados, y que se ordene al Director de la Caja Nacional de Previsión Social incluirlo nuevamente en nómina de pensionados hasta tanto no exista un fallo definitivo. 2.- Por medio de auto de 18 de marzo del año en curso, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Montería avocó el trámite de la tutela, decretó algunas pruebas y dispuso notificar a la accionada tal decisión para que se pronunciara sobre los hechos objeto de esta solicitud de amparo.

La parte accionada guardó silencio. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante la sentencia impugnada, el Tribunal tuteló transitoriamente el derecho fundamental al debido proceso invocado por el accionante y ordenó a Cajanal, que en el término de 48 horas, contado a partir de la notificación del fallo, lo incluya en nómina y le pague la pensión de jubilación, hasta tanto se le adelante el procedimiento consagrado en el art. 74 del C.C.A., o se resuelva sobre la demanda que deberá instaurar la entidad accionada contra su propio acto “sin perjuicio que dentro de ese proceso se decrete la suspensión provisional del mismo”.

Dijo la Sala, en síntesis, que en el trámite de esta tutela se ordenó oficiar a la accionada para que en el término de tres días remitiera copia de la resolución por medio de la cual le suspendió el pago de la pensión al demandante, sin que hubiera dado respuesta alguna a pesar de que en dos oportunidades la requirió para el efecto, siendo procedente, ante su silencio, dar aplicación al artículo 20 del decreto 2591 de 1991 sobre presunción de veracidad.

Ello por cuanto, en la actuación no reposa acto administrativo alguno por el cual Cajanal haya revocado unilateralmente la pensión del actor, previo el procedimiento previsto en los artículos 73 y 74 del C.C.A., y porque además, al no remitir los informes solicitados, se deben dar por ciertos los hechos en que se fundamenta la acción de tutela a estudio; que la Corte Constitucional ha sido constante en su doctrina, en el sentido de considerar que no es posible revocar un acto administrativo de carácter particular sin el consentimiento previo del titular del mismo (cita varias sentencias); que si bien es cierto, el Consejo de Estado –Sala Plena de lo Contencioso Administrativo- en fallo de 16 de julio de 2002, al analizar el contenido del artículo 73 en cita, aceptó la revocatoria de un acto administrativo de carácter particular sin el consentimiento del titular, cuando el mismo ocurre por medios ilegales, es necesario para ello adelantar previamente el trámite señalado en el artículo 74 ibídem, lo que no está acreditado en la presente actuación (folios 42 a 50).

LA IMPUGNACIÓN La Coordinadora del Grupo de Asuntos Judiciales de la Subdirección de Prestaciones Económicas de Cajanal impugnó el fallo del tribunal con los siguientes argumentos: que el actor solicitó a esa entidad el reconocimiento de la pensión de vejez, para lo cual aportó certificados de tiempo de servicios al ICA e INVIAS; que con base en tal documentación y en los demás requisitos de ley, se le reconoció dicha prestación mediante resolución 032090 de 19 de diciembre de 2000, efectiva a partir del 20 de diciembre de 1997, acto que fue notificado a su apoderado Humberto Márquez Villarreal el 20 de diciembre de 2000; que como se han presentado numerosas peticiones con documentación falsa, esa Subdirección, por conducto del Grupo Especial de Seguridad y Asuntos Penales, procedió a verificar la autenticidad de los documentos presentados por GILBERTO DE LEON GONZALEZ, constatándose con certificaciones expedidas por las dos entidades referenciadas, que el accionante no figura en sus archivos como extrabajador; que según concepto emitido por la grafóloga forense María Elena Castillo Rodríguez, en la fotocopia correspondiente a la cédula de ciudadanía se variaron los datos primigenios, como son el año de nacimiento, ya que según la tarjeta alfadecadactilar suministrada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, el accionante nació en 1949 y no en 1942 y la fecha de expedición de la cédula fue en 1971 y no en 1964 como aparece en el citado documento; que también mediante oficio 1315 DAS UEID CAP, suscrito por el Jefe de la Unidad de Investigaciones de Delitos contra la Administración Pública, se informó que el quejoso fue sorprendido en flagrancia cobrando pensión y se dejó a disposición de la Fiscalía 16 URI de Córdoba; que con base en esas probanzas Cajanal expidió la Resolución No 00058 del 13 de enero de 2002 que revocó la 032090 de diciembre 19 de 2000, acto administrativo que fue notificado por edicto al apoderado del actor, fijado el 24 de febrero de 2003 y desfijado el 7 de marzo, estando, por lo tanto, en firme; que con el citado acto administrativo se abre la vía gubernativa al peticionario para que pueda ejercitar en debida forma el derecho de defensa ante Cajanal, de lo cual se colige, que en ningún momento se violó el derecho al debido proceso de aquel, pues con comunicado del 13 de enero último se le informó a su apoderado que se acercara al Grupo de Notificaciones de la Subdirección General de Prestaciones Económicas para notificarse del mismo sin que hiciera presencia, por lo que se procedió a su notificación por edicto, de conformidad con el art. 45 del C.C.A.; que como el fraude todo lo vicia y lo ilícito no genera acción ni excepción, según palabras de esta Corte, no se puede obligar a la administración a permanecer engañada; de ahí que, esos actos fraudulentos fueron los que obligaron a Cajanal a tomar las medidas pertinentes para evitar un mayor descalabro en el ya mermado fisco de la Nación, ordenando la exclusión del accionante de la nómina de pensionados (folios 54 a 57).

Anexó la prueba documental a la que hizo alusión, que sirvió de fundamento al acto acusado (folios 58 a 156) SE CONSIDERA De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue instituida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Como acción subsidiaria, la de tutela opera únicamente a falta de otro medio de defensa judicial, salvo cuando se trata de la tutela transitoria para evitar un perjuicio irremediable. En este orden de ideas, las reclamaciones del actor, en estrictez, se muestran ajenas al escenario escogido para hacerlas efectivas, pues ellas entrañan discusiones de raigambre legal y de contenido económico, como es la continuidad del pago de su pensión de vejez, suspendido por Cajanal a raíz de irregularidades descubiertas en la documentación que presentó para su reconocimiento.

El accionante, de una parte, se queja que Cajanal no podía revocar el acto administrativo que dio origen a su derecho pensional, sin su consentimiento y sin cumplir el procedimiento señalado en los artículos 73 y 74 del C.C.A., y de la otra, la accionada sostiene que no está obligada a cumplir tales supuestos para revocar su propio acto, por cuanto existen pruebas irrefutables en el expediente administrativo sobre el fraude en que incurrió el quejoso para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, como fueron los documentos que aportó para probar el tiempo de servicios y la edad La connotada controversia, como antes se anotó, no puede ser objeto de amparo tutelar, pues la misma deberá suscitarse por el procedimiento idóneo ante la jurisdicción contenciosa administrativa, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción que tiene la virtud de desplazar la acción de tutela, de suyo accesoria.

Además, las acciones referenciadas, pueden ir acompañadas de una suspensión provisional de la Resolución 00058 de 13 de enero del año en curso que revocó la que le había reconocido la pensión de vejez al actor, de conformidad con el artículo 152 del C.C.A., que es también una medida rápida y cautelar como la tutela. Es en esa vía, donde a través de un debate amplio y aportando las pruebas conducentes, se puede definir cual de las dos partes tiene la razón. Al respecto esta Corporación ha sostenido que: “…Conforme con los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados disponen de otro medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

“Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados o amenazados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio”.

Por lo demás, como en el sub judice no se ha evidenciado que la situación del peticionario sea la de estar frente a un perjuicio irremediable por la suspensión de su pensión de vejez, también resulta improcedente la tutela, pues de triunfar ante la justicia competente, seguramente obtendrá el pago de las mesadas causadas y no pagadas, con la correspondiente indemnización, lo que tornaría el perjuicio en remediable.

Por lo dicho, se revocará el fallo el fallo impugnado y, en su lugar, se negará la tutela de la referencia En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. En su lugar, NIÉGASE la tutela de la referencia. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria 8