CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Expediente No 9005 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No 9005 Acta No 30 Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil tres (2003). Decide la Sala la impugnación formulada por NAPOLEON BENITEZ BRICEÑO contra el fallo del 26 de marzo del año en curso, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en el trámite de la tutela que le sigue a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR.

ANTECEDENTES 1.- NAPOLEON BENITEZ BRICEÑO instauró acción de tutela contra la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, con el fin de que se le protejan los derechos fundamentales de igualdad y libertad de trabajo, supuestamente vulnerados por esa entidad al omitir su nombramiento como juez de instrucción penal militar, a pesar de haber aprobado el concurso de méritos, ocupando el 2º puesto entre 25 profesionales que fueron convocados para proveer seis vacantes.

Pide que se disponga la suspensión inmediata de la acción perturbadora de los derechos en cita y, como consecuencia, “que se me restablezca con el nombramiento que merezco por mis calidades y antecedentes”. Funda sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: Que ante la difícil situación laboral por la que atraviesa, se vio obligado a buscar la forma legal de vincularse a la justicia penal militar, por lo que, en el mes de septiembre de 2002, presentó solicitud a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, dependiente del Ministerio de Defensa Nacional, con miras a concursar para el cargo de juez de instrucción penal militar, para lo cual cumplió con la remisión de la documentación requerida, siendo aceptado para presentar el examen de conocimientos; que realizado éste, pasaron a entrevista los 10 mejores puntajes dentro de los cuales se encontraba el suyo; que luego recibió información de haber obtenido el 2º puesto dentro del puntaje final del grupo seleccionado; que sin embargo se enteró que fueron nombradas para los cargos que estaban vacantes, otras personas que estaban igualmente en la lista de elegibles, sin que se le tuviera en cuenta a él, a pesar de ocupar el 2º lugar de la lista; agrega que para la fecha de la prueba de seguridad se encontraba con su familia fuera de la ciudad, disfrutando de vacaciones, pero que luego fue entrevistado; que al producirse los nombramientos de otros abogados que habían ocupado puestos inferiores al suyo, la Dirección accionada violó sus derechos a la igualdad y al trabajo. 2.- Por auto calendado el 27 de marzo, el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral - avocó el tramite de la tutela, remitida por competencia por el juzgado 53 Civil Municipal de esta ciudad, despacho al cual, inicialmente, le había correspondido el conocimiento por reparto ( ver fl. 14). 3.- El Brigadier General JOSE ARTURO CAMELO PIÑEROS, Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar, en escrito de replica señaló, que efectivamente el 19 de septiembre de 2002 se llevó a cabo el examen de conocimientos de los aspirantes a los cargos de jueces de instrucción penal militar, programado por esa Dirección con el fin de proveer por nombramientos provisionales unos empleos en esta categoría; que previamente al examen se hizo la selección de las hojas de vida de los aspirantes, dentro de las que se contaba la del doctor Benitez Briceño; que del total de 20 profesionales del derecho que se presentaron al examen reseñado, el accionante obtuvo una calificación de 64 puntos sobre 100, ocupando con otros abogados, el séptimo lugar sobre la nota mínima aprobatoria de 60 puntos; que en la misma fecha del examen de conocimientos, el doctor Benitez Briceño fue sometido a entrevista, obteniendo una calificación de 24.5 puntos sobre 30, ocupando así, al promediar todo el puntaje, el segundo lugar; que dada la urgente necesidad de proveer las vacantes existentes, se solicitaron los certificados de disponibilidad presupuestal de aquellos aspirantes que tenían completa la documentación; que es así como, a 28 de enero de 2003, al quejoso le faltaba el “estudio de seguridad”, documento confidencial expedido por el Departamento de Inteligencia del Comando del Ejército o de la Fuerza en la cual aspira a trabajar el interesado, motivo por el cual fueron solicitados los CDP de otras personas, de acuerdo a las vacantes existentes; que, contrario a lo manifestado por el tutelante, la Dirección a su cargo no le ha violado ningún derecho fundamental y, menos, el derecho a la igualdad, pues en la ponderación final de los resultados del proceso de selección que se llevó a cabo el 19 de septiembre de 2002 para proveer los cargos prementados, se encuentras unas variables cuyos resultados o puntajes en cada uno de los aspirantes resultan distintos, sin que pueda predicarse una situación particularmente idéntica entre unos y otros.

Por último, frente al derecho al trabajo, destaca que la Corte Constitucional ha dicho que (…) Este derecho fundamental no llega hasta el extremo de tutelar la aspiración de acceder a un empleo público o privado, pues ello desbordaría el legítimo alcance de su concepción y el marco de las demás libertades y garantías consagradas en el Estatuto Fundamental.

(Sentencia T-008 del 18 de mayo –92. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante la sentencia ahora impugnada, la Sala del conocimiento declaró improcedente la acción impetrada, con los argumentos que a continuación se sintetizan así: Que la acción de tutela no es un mecanismo paralelo o adicional a la administración pública, estándole, por ello, vedado al juez constitucional inmiscuirse en el desarrollo de la actividad administrativa de las entidades públicas; que en tal virtud, no puede concebirse como violatoria de derechos fundamentales la decisión tomada por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, pues, como lo explica ésta, solo deben respetarse los resultados de un concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera, mas no, para la provisión de cargos en provisionalidad, como ocurrió en este caso que denuncia el tutelante, provisión que no implica imposición alguna frente a las respectivas listas de candidatos, a pesar de que se quiso asegurar la transparencia de los nombramientos con la implantación de un concurso selectivo; que la decisión objeto de esta controversia está amparada por la presunción de legalidad, y si el actor no la comparte, no es la acción de tutela la llamada a quebrar su eficacia jurídica, como equivocadamente se propone por éste; que tratándose de un número cerrado de plazas para proveer en provisionalidad (2), donde no era factible incluir a todos los aspirantes, por lo que resultaba razonable, que aún quienes tenían serias aspiraciones a ocuparlas, como el caso del actor, quedaran por fuera de esa posibilidad.

En conclusión, añade la Sala, no existe agresión o amenaza a los derechos invocados por el quejoso, lo que hace improcedente el amparo pretendido (folios 39-43). LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo del tribunal, exponiendo que ocupó el segundo lugar como resultado de un proceso de selección para proveer seis cargos vacantes como juez de instrucción penal militar, pues esa fue la información que recibió del General CAMELO PIÑEROS Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar, quien le manifestó, además, que los participantes tendrían derecho a escoger sitio para trabajar, de acuerdo con esas seis vacantes; que la Institución accionada, en forma arbitraria desconoció su puntaje con el argumento de que faltaba su estudio de seguridad, el cual se le realizó a mediados de enero de 2003, es decir, cuatro meses después del examen de conocimientos, siendo que a otros profesionales nombrados, les fue practicado en el mes de octubre anterior, lo que le parece demasiado extraño debido a que no era responsabilidad suya esa tarea; que faltó seriedad por parte del Director Ejecutivo, ya que en el mes de enero pasado le aseveró que ya había llegado el presupuesto adicional y que le estaba gestionando su cargo en la Policía o en Saravena.

Por ello reitera su pedimento inicial, es decir, que se ordene su nombramiento “en virtud de los antecedentes de la acción demandada y del recurso que presento” (folios 45-47). SE CONSIDERA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, otorga facultad a cualquier persona para acudir ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de estirpe constitucional, por vulneración o amenaza de ellos ante las acciones u omisiones de una autoridad pública o de particulares en los casos expresos que prevé el art. 42 del Decreto 2591 de 1991.

De otro lado, esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que exista, probadamente, un perjuicio irremediable que haga imperioso el amparo constitucional como mecanismo transitorio. Desde que fue instituida esta figura en el artículo 86 de la Constitución Política, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que la acción de tutela no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario, para alcanzar la protección de los derechos, existiendo otra vía judicial idónea para controvertirlos y hacerlos valer.

El petitum de esta acción de tutela presentada por NAPOLEON BENITEZ BRICEÑO busca que se ordene su nombramiento como juez de instrucción penal militar, en razón a que concursó para ocupar en provisionalidad una de las seis plazas que para ese cargo estaban vacantes en la Justicia Penal Militar, ocupando el segundo puesto en la lista de elegibles.

Arguye además que al excluir su nombramiento se violaron sus derechos fundamentales de igualdad y trabajo por parte de la Dirección nominadora. La determinación de si la actuación de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar en el asunto que se estudia, es transgresora de normas reglamentarias sobre concursos de méritos para acceder a cargos vacantes, en provisionalidad, en esa jurisdicción, a juicio de la Sala, no es cuestión dilucidable mediante el excepcional mecanismo de la tutela, como quiera que el petente cuenta con otros medios judiciales de defensa para perseguir sus objetivos.

Los argumentos que expuso el Tribunal para negar el amparo solicitado, identifican el pensamiento de esta corporación sobre el tema. Debe reiterarse, además, como se tiene decantado en diversos fallos de tutela que sobre la materia que se examina han sido proferidos por esta corporación, que los derechos emanados de concursos de méritos y carrera administrativa, en estrictez, se muestran extraños al escenario tutelar escogido, dado que entrañan discusiones de raigambre legal; por ello no pueden recibir el amparo por parte del juez constitucional, por lo que en el evento de presentarse la transgresión en su desarrollo y aplicación, debe acudirse a la vía judicial procedente y no, se repite, a la acción de tutela que protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales de las personas (artículo 2º del Decreto 306 de 1992).

Al respecto la Corte ha expresado lo siguiente: “….Si con el concurso y las condiciones que lo rodearon (designación en el cargo de persona distinta a quien ocupó el primer puesto) pudieron transgredirse derechos del actor, estos a lo sumo son de rango legal, no constitucional pues la reglamentación de los derechos y garantías propios de docentes se hallan regulados y definidos por disposiciones de inferior categoría, de ahí que resulten ajenos a la protección de la tutela…” ( paréntesis fuera del texto).

Radicación No 3106 de 5 de marzo de 1998. En el mismo sentido proceso radicado al No 1092 de 6 de septiembre de 1994; Radicación No 2103 de 8 de mayo de 1996; Radicación No 2257 de 31 de julio de 1996; Radicación No 2634 de 12 de marzo de 1997. Que el artículo 125 de la Constitución Política consagre como regla de vinculación a la función pública, el sistema de selección por méritos, al establecer que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”, no puede ser aducido como argumento serio para darle carácter de constitucional fundamental a los derechos relacionados con este específico sistema de administración de personal.

Es por ello, que al no tratarse de un derecho inherente al ser humano y existir otro medio de defensa judicial para obtener la protección de los derechos que pueden serle vulnerados a alguien con un acto administrativo de los que se producen dentro de la actuación administrativa que debe adelantarse en el proceso de incorporación de un empleado o funcionario, en este caso, a la Justicia Penal Militar, de los propios términos del artículo 86 de la Carta Política resulta la improcedencia de la acción de tutela ejercitada.

De suerte pues, que si el accionante muestra inconformidad con alguna decisión que se haya tomado, distinta a la deseada por él, podrá controvertir el acto de la demandada mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado, no sin antes señalar que no se ha evidenciado que la situación del peticionario sea la de estar frente a un perjuicio irremediable sin que, de otra parte, se esté en presencia de un perjuicio con las características de irremediable que haga procedente el amparo constitucional deprecado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO A. LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PÁGINA 9