SALVAMENTO DE VOTO Tutela No. 8856 Oscar Mauricio Tovar Díaz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta Nro. 210 Bogotá, D.C., quince (15 ) de diciembre de dos mil (2000). Decide la Sala la tutela interpuesta por el ciudadano OSCAR MAURICIO TOVAR contra el Juzgado 8° Penal del Circuito de Bucaramanga y el Tribunal Superior de ese mismo Distrito Judicial.

ANTECEDENTES Hechos y pretensiones. OSCAR MAURICIO TOVAR DIAZ reclama la protección para sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, de prevalencia del derecho sustancial y a la igualdad, que considera le fueron vulnerados en la actuación penal fallada en su contra; menoscabo que deriva en concreto de los siguientes hechos: 1.

Indica que fue condenado por el Juzgado 8° Penal del Circuito de Bucaramanga mediante sentencia de fecha 9 de febrero de 1998 a la pena principal de cuarenta (40) meses de prisión como autor responsable del delito de acceso carnal violento; decisión confirmada por el Tribunal Superior de esa ciudad el 26 de junio siguiente. El monto de la pena determinó la negación de la condena de ejecución condicional.

Por los mismos hechos y con fundamento en idénticos medios de prueba el Juzgado 3° Penal del Circuito de Bucaramanga condenó a Hernán José Roa Ibarra a la pena de treinta y cuatro (34) meses de prisión, a quien le concedió el referido subrogado. Ante la situación reseñada el demandante afirma la violación del principio de igualdad. 2. Precisa por otra parte, que en la resolución de acusación se le imputó el delito descrito en el artículo 298 del Código Penal agravado por la circunstancia tipificada en el numeral 1° del artículo 306 ibídem; sin embargo, el Juzgado 8° Penal del Circuito de Bucaramanga en el fallo dictado le adicionó las causales de los ordinales 3° y 5° del artículo 66 ejusdem, por lo tanto, con transgresión del debido proceso profirió un fallo que no guarda consonancia con el pliego de cargos. 3.

Agrega además, que cómo en el expediente no se certificaron antecedentes penales en su contra el incremento de la pena sobre el límite mínimo resulta exagerado; de igual modo que en la dosificación de la sanción se desconocieron los parámetros contemplados en los artículos 61, 64 y 67 del Código Penal; y así las cosas, los juzgadores incurrieron en una vía de hecho que torna procedente el amparo judicial deprecado. 4.

Aduce por último, que las previsiones contenidas en el Decreto 1382 de 2000 son inconstitucionales. Actuación y pruebas La demanda fue presentada originalmente ante el Tribunal Administrativo de Santander, que con fundamento en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 de 2000 dispuso su envío a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga;

Corporación que finalmente ordenó la remisión de las diligencias a esta Corte, al advertir que también le fue imputada la violación de los derechos constitucionales fundamentales del actor. Admitida la demanda se notificó de ella a las autoridades judiciales accionadas; y en oportunidad se pronunció al titular del Juzgado 8° Penal del Circuito de Bucaramanga, quien con remisión a los fundamentos esbozados en el fallo censurado excluye las vías de hecho imputadas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La tutela fue incoada con posterioridad a la vigencia del Decreto 1382 de 2000 y como se dirige, entre otra autoridad, contra el Tribunal Superior de Bucaramanga, la competencia para definirla está atribuida a esta Corporación al tenor del artículo 1° ibídem. No sobra añadir, por otra parte, que la excepción de inconstitucionalidad sugerida por el actor respecto de las disposiciones contenidas en el citado decreto fue materia de análisis ya en esta Sala, por lo tanto, en esa temática simplemente reitera las conclusiones otrora esbozadas por mayoría en los siguientes términos: "Si bien es cierto que dicha Sala se abstuvo ya de conocer esta acción por encontrar inaplicable el numeral 2°, artículo 1° del mencionado decreto, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, la Sala de Casación Penal no comparte dicho criterio por estimar ausentes los presupuestos que harían viable el singular mecanismo previsto en el artículo 4° de la Carta Política, máxime que la incompatibilidad, sin que exija elaborados argumentos que la demuestren, ha de comportar una tal entidad que impida una mínima interpretación diversa.

"De lo contrario, el Juez no se halla legitimado para hacer un pronunciamiento que atañe, de modo exclusivo, a la jurisdicción prevista para controlar la constitucionalidad de un decreto expedido, por razón de las facultades reglamentarias con que halla (sic) investido el ejecutivo, mucho menos cuando, como es pública y suficientemente conocido, cursa ante el Contencioso Administrativo el respectivo proceso que habrá de determinar si el cuestionado acto se aviene o no a la Constitución" (Radicado 8.447, auto del 23 de octubre de 2000, H.M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote).

La acción de tutela contra las actuaciones judiciales. 1. En diversas oportunidades la Corporación ha advertido que la acción de tutela no constituye, por regla general, un mecanismo alternativo para atacar o impugnar las providencias que ponen fin a una actuación judicial y han hecho tránsito a cosa juzgada; criterio que resulta pertinente reiterar en el caso examinado donde el amparo se pretende, precisamente, contra los fallos de primera y segunda instancia mediante los cuales se condenó al demandante TOVAR DIAZ como autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado, decisiones que de tiempo atrás alcanzaron ejecutoria.

A esta conclusión se arriba, además, a partir de la sentencia C-543 de fecha 1° de octubre de 1992, que declaró la inexequibilidad del artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 en cuanto permitían el ejercicio de la mencionada acción publica contra ese género de decisiones judiciales. 2. Este postulado conforme al reiterado y pacífico criterio de la Sala, se exceptúa cuando la decisión se profiere mediante una vía de hecho que vulnera o amenaza los derechos fundamentales del accionante y frente a la cual el afectado no dispone de otro mecanismo efectivo de defensa judicial; lo anterior, en el entendimiento que no es la apariencia de una determinación sino su contenido el que concita la intangibilidad conferida en la Carta Política a la autonomía funcional del juez en el ejercicio de sus competencias.

Esa situación atrás comentada se configura, en cuanto interesa para la definición del presente asunto, cuando el funcionario decide o actúa con absoluta falta de competencia, sin fundamento objetivo o en forma manifiestamente contraria a la Constitución y a la Ley, y de su pronunciamiento se deriva la afectación o riesgo para los derechos fundamentales del actor; concepto que en el presente asunto permite colegir, entonces, que los providencias judiciales objeto de controversia a través de la demanda impetrada en manera se enmarcan dentro de las denominadas vías de hecho, por cuanto además de respetuosos de tales derechos se ajustaron cabalmente al ordenamiento jurídico. 3.

Así, tratándose de la violación del principio de igualdad por la imposición en detrimento del actor de una pena diferente y mayor a la irrogada a otro de los autores del delito por el cual fue juzgado, con negación además del subrogado de la condena de ejecución condicional, la Sala no vislumbra el trato discriminatorio insinuado por el demandante.

En efecto, no puede perderse de vista que tanto la individualización de la sanción al tenor de los artículos 61, 64, 66, 67 y 68 del Código Penal, como el otorgamiento de la condena de ejecución condicional están confiados a la discrecionalidad del juzgador, reglada y relativa desde luego, por cuanto está sujeta, en el primer evento, a los criterios dosimétricos previstos en las disposiciones señaladas, en tanto que la concesión o no del subrogado impele a determinar en concreto la satisfacción de sus exigencias normativas.

Ahora bien, esa regulación judicial de la pena o la precisión sobre la procedencia de la condena de ejecución condicional involucran factores objetivos, que pueden ser idénticos respecto de la totalidad de quienes concurrieron a la comisión de un determinado delito, pero también, otros de carácter subjetivo que además, de individualizar la justa y proporcionada represión para cada uno de los autores o partícipes del hecho punible resultan permisivos de un tratamiento dispar, justificado tanto en el plano legal como desde la perspectiva del principio de igualdad, en cuanto este exige, recuérdase, la identidad en el trato de las situaciones iguales, así como el trato diferenciado de las situaciones diversas.

Trasladadas estas apreciaciones al caso examinado se tiene que la disparidad en las sanciones impuestas al actor TOVAR DIAZ y a Roa Ibarra por razón del delito que perpetraron en coautoría, obedecieron al diverso influjo que los juzgadores les concedieron a los parámetros que concurría a la determinación de la pena con apego a los artículos 61, 64 y 67 Código Penal y, en este orden de ideas la decisión de someterlos a un tratamiento punitivo diferente aparece fundado en un motivo constitucionalmente aceptado y plausible que descarta todo atisbo de una discriminación que propicie el amparo judicial reclamado.

Otro tanto se predica consecuentemente frente a la condena de ejecución condicional, pues impuesta en forma válida al demandante una pena mayor a la deducida para su compañero de delincuencia, que incluso rebasó el límite máximo establecido en el artículo 68 ibídem para el otorgamiento de dicho beneficio, que no fue el caso del citado Roa Ibarra, también se diluye cualquier menoscabo de sus derechos constitucionales fundamentales del accionante por virtud de este trato diferenciado que surgía obligado ante unas disímiles situaciones de hecho. 4.

En lo atinente a la denunciada incongruencia de los fallos de las instancias con la resolución acusatoria, independientemente de la realidad o no de este reparo, en el caso de autos resulta evidente que no es admisible la utilización de la tutela, porque quien se considera ahora afectado por razón de ello en sus derechos fundamentales gozó de las oportunidades procesales para su protección mediante los recursos ordinarios y extraordinarios, de los cuales prescindió para plantear dicho menoscabo dentro de la actuación penal respectiva.

En fin, el interesado pretende imprimirle al amparo constitucional el carácter de una opción adicional para suplir el cuidado y diligencia que dejó de observar en su momento, desnaturalizando de paso su concepción como un instrumento jurídico residual de protección de los derechos fundamentales. 5. Por último, de la simple revisión de las sentencias de primera y segunda instancia se discierne que no es cierto, como atesta el actor, que en ellas se hubieran soslayado las normas que regulan la dosificación de la pena, en consecuencia, tal reproche no amerita mayores comentarios.

Así las cosas, descartada la existencia de las vías de hecho en las actuaciones de las autoridades judiciales accionadas, la tutela impetrada resulta abiertamente improcedente y por ello será denegada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal -, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

NEGAR por improcedente la tutela interpuesta por el accionante OSCAR MAURICIO TOVAR DIAZ en el presente proceso. 2. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cópiese y cúmplase, EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR MARIO MANTILLA NOUGUES ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Me aparto de la decisión mayoritaria, tanto en este como en todos los eventos en que la Sala acepta expresa o tácitamente que con fundamento en el Decreto 1382 de 2000 puede conocer de las acciones de tutela que se presenten para su conocimiento en primera o única instancia. La Corte ha señalado desde mucho tiempo atrás y con razones que para mi son contundentes, que una posibilidad de esa naturaleza es ostensiblemente incostitucional.

Y me parece que ahora dicha inconstitucionalidad se hace todavía mas ostensible dado que la fuente normativa es un Decreto reglamentario. El contenido material y el rango jurídico del Decreto 2591/91 no pueden ser contradichos por el ejercicio de una potestad reglamentaria que incluso como tal es también constitucionalmente discutible. Pero la competencia que se otorga a la Corte no es simplemente sospechosa de contrariar la Carta sino que a mi modo de ver rompe objetivamente con sus contenidos porque el artículo 32 del Decreto 2591/91, expedido con fundamento en una autorización constitucional transitoria, y que materialmente corresponden a ley estatutaria, previene que la impugnación del fallo de tutela sea conocida por el superior jerárquico correspondiente de quien lo produce en primera instancia. Como las Salas de decisión de la Corte Suprema de Justicia no tienen superior jerárquico, y como el órgano es límite dentro de la jurisdicción, es obvio que cualquier disposición dictada en otro sentido supone quebrantar la Carta, de manera mediata en tanto pretenda modificar la norma estatutaria, y de manera inmediata en cuanto desconozca la estructura constitucional del aparato de justicia. Siendo ostensible el quebranto es apenas natural que lo que proceda es inaplicar la norma jurídica de rango menor que, en este caso, es del Decreto 1382 de 2000 en lo pertinente.

Con todo respeto, CARLOS E. MEJIA ESCOBAR SALVAMENTO DE VOTO (TUTELA 8.856) Respetados Señores Magistrados: Atentamente me permito expresar a ustedes las razones por las cuales he salvado el voto, que no son otras que las que llevan a afirmar la inconstitucionalidad integral del Decreto 1382 del 2.000. Ellas son: 1. Cualquier regulación sobre los procedimientos y recursos parte del principio constitucional de reserva absoluta, es decir, ello compete exclusivamente al legislador ordinario (art. 152). 2.

Como invariablemente lo ha venido sosteniendo la Sala, no es posible, sin menoscabo del debido proceso, especialmente referido al principio de la doble instancia previsto en el artículo 31 de la Carta y consignado en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, interponer acciones de tutela directamente ante los órganos límite de las distintas jurisdicciones que integran la Rama Judicial pues, como se sabe, carecen ellos de superior jerárquico ante quien se pueda surtir la impugnación. 3.

Si corresponde a la ley dividir la Corte Suprema de Justicia en salas y fijarle a cada una de ellas la competencia (art. 234 C.P.) así como a las salas y secciones del Consejo de Estado (art. 236 ib.), materias de las que se ocupó en efecto la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, resulta de equivocada factura constitucional y legal la autorización que un decreto reglamentario concede a estas corporaciones para que mediante reglamentos internos distribuyan competencias y creen salas de decisión, secciones o subsecciones para conocer tanto de las acciones de tutela que se presenten directamente ante ellas, como de sus impugnaciones (arts. 1-2 y 4 Decreto 1382/00). 4.

Aunque dice establecer “reglas para el reparto de la acción de tutela”, en realidad lo que hace es distribuir la competencia entre las distintas categorías de jueces y tribunales, modificación que sólo podría hacerse mediante ley y que limita sin duda el ejercicio de la acción como que ya no se podría instaurar ante cualquier juez. En síntesis, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4º de la Constitución Política, por ser contrario a ella, es inaplicable.

De los Honorables Señores Magistrados, Seguro Servidor Álvaro Orlando Pérez Pinzón