CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela No. 8.812 Alvaro José Zambrano Rodriguez PÁGINA 13 Tutela No. 8.812 Alvaro José Zambrano Rodriguez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 211 Bogotá D. C., diciembre dieciocho (18) de dos mil (2000). V I S T O S Por virtud del recurso de apelación interpuesto y sustentado por el accionante ALVARO JOSE ZAMBRANO RODRIGUEZ, conoce la Corte del mérito del fallo de octubre 19 del año en curso por medio del cual el Tribunal Superior de Santa Marta denegó por improcedente la acción de tutela instaurada en procura de protección de los derechos de igualdad y al trabajo que considera vulnerados por actuaciones de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena y el Juzgado 5° Penal del Circuito de la misma ciudad.

A N T E C E D E N T E S A través de la demanda el antes mencionado señala que desde el 24 de febrero de 1992 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Oficial Mayor Grado 9 en el extinto Juzgado 2° Superior de Aduanas de Santa Marta, cargo que conservó al término de dicha jurisdicción y continuó desempeñando en el Juzgado 5° Penal del Circuito de la misma ciudad.

Sus derechos los considera vulnerados porque no obstante la situación anterior y haber concursado para acceder a dicho cargo en propiedad desde cuando laboraba en la jurisdicción penal aduanera, quedando ubicado en el cuarto puesto de la lista de elegibles, su nombramiento nunca se produjo, como si ocurrió con las tres personas que lo antecedían quienes fueron designadas en tal condición en otros despachos judiciales.

Agrega que cuando laboraba en el Juzgado 5° Penal del Circuito, optó por consultar su situación al Director Seccional de Carrera Judicial de Santa Marta quien le informó que no podía ser nombrado en propiedad “porque la lista de elegibles de la Jurisdicción Penal Aduanera, no se asimilaba a la lista de la Jurisdicción Ordinaria”. Esta respuesta la considera violatoria de la Constitución y la Ley, pues para esa época se encontraba vigente el Decreto 2700 de 1991, que en su artículo 10 transitorio dispuso que los funcionarios y empleados de la jurisdicción penal aduanera mantendrían los mismos cargos que tenían, sin que pudieran ser desmejorados en sus niveles salariales y prestacionales, a la vez que asimiló la carrera judicial existente entre una y otra jurisdicción. Como también acudió con la misma finalidad a la Dirección Nacional de Administración Judicial, la respuesta que en esta oportunidad se le suministró resultó opuesta a la anterior, ya que mediante oficio 009978 de septiembre 1° de 1991, se le precisó que “ la lista de elegibles de quienes concursaron para cargos de empleados en los Juzgados Penales de Aduana (sic) debe incorporarse a la lista de elegibles de cargos similares de los Juzgados Penales del Circuito”.

Por lo anterior considera que la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura incurre en omisión al no haber agotado dicha lista previo el envío de la que finalmente fue utilizada por el Juez 5° Penal del Circuito de Santa Marta para designar su reemplazo mediante acto administrativo igualmente irregular que le ocasiona perjuicio irremediable porque atenta contra su derecho a permanecer en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad y porque desmejora su salario con repercusión en su estabilidad económica y la de su familia.

EL FALLO IMPUGNADO Para negar el amparo solicitado el a quo tuvo en cuenta básicamente la extemporaneidad de la solicitud, contexto dentro del cual no encuentra explicación razonable al hecho de que, habiendo obtenido el tutelante un concepto favorable a sus intereses laborales desde el mes de septiembre de 1992, se hubiera abstenido de hacerlo valer en la debida oportunidad ante el Juzgado accionado.

En atención a que ese concepto fue rendido por la Directora de Administración Judicial y el Jefe de la División de Concursos de la misma dependencia, por la autoridad y categoría de quienes lo suscribieron resultaba vinculante para el Juez 5° Penal del Circuito en caso de haberlo conocido y hubiera evitado que se creara la situación administrativa que indirectamente ahora se cuestiona, esto es, el nombramiento en propiedad de quien figuraba en la lista de elegibles de la jurisdicción ordinaria.

En torno a la extemporaneidad del reclamo como argumento adicional para llegar a la conclusión impugnada, el Tribunal de instancia agrega, que “las listas de elegibles no son ilimitadas en el tiempo, esto es, no permanecen en el mismo de manera indefinida, hasta tanto se agote con el nombramiento de las personas que allí aparecen enlistadas”, como lo pretende el tutelante.

Además, no puede considerarse desconocida la norma transitoria consagrada en el Decreto 2700 de 1991, que garantizó a los funcionarios y empleados de la jurisdicción penal aduanera la incorporación a la justicia ordinaria en las mismas condiciones que ostentaban al momento de su extinción, porque según lo informa el Juez accionado, al señor ZAMBRANO RODRIGUEZ se le garantizó la propiedad que traía, esto es, la que ostentaba frente al cargo de Notificador.

Con referencia a pronunciamientos de la Corte Constitucional según los cuales la acción de tutela no está instituida para subsanar errores, omisiones o falta de diligencia, o para exigir derechos “discutidos o discutibles”, concluye el a quo indicando que no habiendo ejercido las acciones en la debida oportunidad, el demandante con su omisión permitió su caducidad.

LA IMPUGNACION Para que la decisión nugatoria de su derecho sea revocada, el libelista comienza por señalar que el fallo desconoce y viola el artículo 125 de la Carta Política que hace referencia al “mérito” como criterio de selección para ingreso o ascenso a los cargos al servicio del Estado, norma imperativa que no puede desconocerse con las vagas interpretaciones contenidas en el fallo de primera instancia para concluir en la extemporaneidad de la acción. La omisión que le ha ocasionado perjuicio resulta atribuible a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura por no haber agotado completamente la lista de elegibles de la jurisdicción penal aduanera a lo cual debía proceder porque era de su resorte saber qué cargos se encontraban provistos en provisionalidad para legalizar su situación laboral y al Juez 5° Penal del Circuito por no haber verificado el nombramiento con base en ella, conocedor de la ley a la que debe estar sometido por disposición constitucional y tratándose de una facultad potestativa del nominador, argumento este último con el cual rechaza la afirmación del a quo según la cual ha debido solicitar el nombramiento en propiedad.

Agrega en esta oportunidad que también el derecho al debido proceso resultó vulnerado, porque en su caso no se cumplió el procedimiento previsto en el inciso segundo del artículo 167 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, razón de más para que el fallo impugnado sea revocado como la Corte Constitucional ha procedido en casos análogos según decisiones contenidas, entre otras, en la Sentencia de Unificación 086 de febrero 17 de 1999.

CONSIDERACIONES DE LA SALA A partir de la preceptiva del artículo 86 de la Carta Política se tiene que la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de una autoridad pública o de un particular en los eventos previstos en la ley.

La defensa de los derechos a través de dicha acción se justifica ante la agresión actual o la inminencia de lesión, de manera tal que el juez pueda impartir un mandato que brinde una oportuna protección. Si los hechos con base en los cuales se aduce el desconocimiento de los derechos ya no existen para el ordenamiento jurídico al momento de fallarse la petición, ésta pierde razón de ser ante la situación planteada, como quiera que la orden a impartir no tendría objeto que proteger por desaparición de uno de los supuestos básicos a los cuales alude la mencionada norma constitucional, tornándose en consecuencia improcedente la tutela.

Con referencia al anterior marco conceptual encuentra la Sala que el Tribunal de instancia procedió con acierto al negar el amparo por extemporaneidad del reclamo, puesto que si el demandante tenía en su poder un concepto emitido por la Directora Nacional de Administración Judicial y el Jefe de la División de Concursos de la misma institución emitido el 1 de septiembre de 1991, que le indicaba que la lista de elegibles del concurso para empleos en la justicia penal aduanera debía incorporarse a su similar para cargos en los Juzgados Penales del Circuito, no se encuentra explicación razonable para que con base en ella no hubiera adelantado las gestiones pertinentes, máxima cuando a través de la misma misiva, se incluyó la siguiente precisión: “ En concordancia con esto, si usted se encuentra en lista de elegibles para el cargo de Oficial Mayor grado 09, para un Juzgado Penal Aduanero, puede ser nombrado en período de prueba en este cargo, en un Juzgado Penal del Circuito” (El subrayado es de la Sala).

Además, como también el tutelante, según su propia manifestación, se enteró de la posterior posición contraria contenida en el oficio de marzo 4 de 1993 suscrito por el Director Seccional de Administración Judicial del Magdalena, referida a que el concurso realizado en la jurisdicción de aduanas no resultaba aplicable al concurso de la justicia ordinaria, inexplicable igualmente se ofrece tanto su silencio en la oportunidad debida, como la crítica de inconstitucionalidad e ilegalidad que ahora le formula, con el argumento de que para el momento en que se emitió estaba vigente el artículo 10 transitorio del Decreto 2700 de 1991, que garantizó a los funcionarios y empleados de la jurisdicción penal aduanera los derechos laborales que a su fenecimiento tenían adquiridos.

En torno a este último planteamiento encuentra la Sala que el derecho involucrado en la mencionada normatividad no ha sido desconocido, porque según lo declaró bajo juramento para este trámite el juez accionado, al empleado ZAMBRANO RODRIGUEZ se le ha respetado el cargo que en propiedad desempeñaba al momento de fenecer la justicia penal aduanera, esto es, el de notificador “porque ese es el cargo en el cual se encuentra inscrito en carrera judicial”.

Retomando el análisis del tema central, para rebatir el argumento de la impugnación que rechaza la conclusión de extemporaneidad, bien está traer a colación lo que sobre el particular tiene señalado la jurisprudencia constitucional en decisión más reciente que las presentadas por el accionante como argumento de autoridad de su petición de revocatoria, en tanto que los conceptos allí contenidos corroboran el acierto del fallo impugnado.

En efecto, en sentencia T-344/2000 de fecha marzo 27 del año en curso, que hace referencia a la sentencia SU-961 de 1999 sobre el tema se dijo: “La posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad. La consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo.

Sin embargo, el problema jurídico que se plantea en este punto es: ¿quiere decir esto que la protección deba concederse sin consideración al tiempo transcurrido desde el momento en que ha tenido lugar la violación del derecho fundamental?. Las consecuencias de la premisa inicial, según la cual la tutela puede interponerse en cualquier tiempo, se limitan al aspecto procedimental de la acción, en particular a su admisibilidad, sin afectar en lo absoluto el sentido que se le deba dar a la sentencia. Todo fallo está determinado por los hechos, y dentro de estos puede ser fundamental el momento en el cual se interponga la acción, como puede que sea irrelevante. ……………………………………………………………… Hay otro supuesto en el cual, sin que se trate de hechos superados, el tiempo, en conjunto con otros factores, puede jugar un papel determinante.

Se trata de casos en los cuales la tutela, por no haberse ejercido dentro de un plazo razonable, vulnera derechos de terceros. Ello hace que se rompa la congruencia entre el medio de protección y la finalidad que se busca: la protección integral y eficaz de los derechos fundamentales de las personas. Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable.

La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción”.

Como la extemporaneidad de la acción en este caso no se ha concluido aprioristicamente sino a partir del análisis de la situación particular del libelista y con referencia a los documentos que obran dentro del presente trámite, amén de que también se ha tenido en cuenta que con la medida solicitada por el accionante se pueden vulnerar derechos de terceros, vale decir, del empleado nombrado en propiedad de la lista de elegibles remitida al Juez accionado por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, para el juez de tutela se imponía la declaratoria de improcedencia. Adicionalmente se tiene que la omisión de reclamar en tiempo sus derechos de carrera, torna la situación del libelista diferente a la de sus compañeros de lista de elegibles y hace imposible deducir vulneración al derecho de igualdad, puesto que lo que constitucionalmente resulta vedado es el trato desigual frente a situaciones idénticas.

Y que, en la medida en que actualmente desempeña un cargo de carrera en el juzgado accionado que le proporciona el correspondiente ingreso, tampoco su derecho al trabajo puede considerarse afectado y menos el debido proceso porque con posterioridad a la consolidación de la lista de elegibles que le generó una expectativa genérica frente a cargo de la denominación conocida, no se produjo acto administrativo alguno al cual referir el derecho consagrado en el artículo 29 de la Carta Política.

Por ser evidente, entonces, el acierto del fallo impugnado, la Sala le impartirá confirmación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria