CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela N° 8783 MARCELA TROCHEZ SOLANO Impugnante. PÁGINA 10 Tutela N° 8783 MARCELA TROCHEZ SOLANO Impugnante. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Aprobado Acta Nro: 208 Bogotá D.C., martes doce de diciembre del año dos mil. VISTOS Por impugnación del apoderado especial de la accionante MARCELA TROCHEZ SOLANO, conoce la Sala del fallo proferido por el Tribunal Superior de Cali el 31 de octubre del año en curso, por cuyo medio denegó el amparo constitucional invocado a efecto de la protección de la garantía fundamental al debido proceso supuestamente violado por la Unidad de Fiscales Delegados ante los Juzgados Penales de Circuito Especializados de esa ciudad.

ANTECEDENTES Una comisión de Fiscales Especializados con sede en Cali, impulsa sumario contra MARCELA TROCHEZ SOLANO por la hipótesis delictiva de encubrimiento por favorecimiento. El 15 de agosto del año en curso su defensor solicitó la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva que se le impuso por la de detención domiciliaria, petición que reiteró en septiembre 15 y 25.

Por resolución del 2 de octubre siguiente, la solicitud fue denegada por improcedente al considerar el funcionario instructor que conforme con lo estatuido en los Arts. 388 y 397 del C. de P. Penal, la única medida de aseguramiento imponible a quienes se encuentran procesados por la justicia especializada es la detención preventiva, máxime cuando la Corte Constitucional mediante el fallo C-392 del presente año declaró exequible el inc. 3º del Art. 35 de la Ley 504 de 1999.

Contra dicha determinación se interpuso el recurso de apelación. Una tal interpretación resulta equivocada, aduce el tutelante, en la medida que el tema de la detención domiciliaria la trató el Art. 26 de la normatividad citada en último lugar, cuya prohibición para su concesión se estableció en tratándose de delitos de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados.

Dicho canon fue declarado inexequible expresamente en la aludida sentencia de constitucionalidad (C-392/00), por vulnerar el Art. 13 superior. Si se da aplicación a una disposición que ya no hace parte del ordenamiento jurídico, como ocurrió con la providencia censurada, se incurre en vía de hecho, como lo viene pregonando la doctrina constitucional, y la única manera de remediar el entuerto es por medio de la acción de tutela, sostiene el demandante, amparo que solicita a manera de mecanismo transitorio habida cuenta del perjuicio que padece la procesada hallándose privada de su libertad en una cárcel común y no en su domicilio, pues, inclusive, los funcionarios accionados estiman que los requisitos exigidos para gozar de la misma se hallan satisfechos, sólo que erradamente aducen una prohibición ya no vigente, arguye el actor finalmente.

EL FALLO IMPUGNADO Luego de hacer énfasis en la naturaleza jurídica de la acción de tutela, cuyo carácter subsidiario impide que se la utilice cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se trate de evitar un perjuicio irremediable -que no es el caso bajo examen-, el Tribunal de tutela denegó el amparo solicitado, pues, en principio, aduce, en tratándose de una decisión judicial los mecanismos aptos para procurar la defensa de las garantías fundamentales están diseñados en cada procedimiento, los cuales no se pueden soslayar si se atiende a que la actividad judicial es autónoma e independiente.

Empero, prosigue en su argumentación el A-Quo, si con ocasión de la decisión judicial cuestionada se incurre en vías de hecho, es indispensable examinar si se cuenta con medios de defensa idóneos diferentes a la tutela que brinden solución eficaz y oportuna, porque de ser así, dichos instrumentos necesariamente son los que deben utilizarse.

En el evento a estudio el supuesto fáctico sobre el cual se finca la petición de amparo constitucional a manera de mecanismo transitorio permite señalar su improcedencia, aduce igualmente la Colegiatura, pues, la determinación censurada es susceptible de ser apelada; el estudio sobre su legalidad debe acometerlo el superior del funcionario que la profirió, “ con el fin de debatir la motivación efectuada por la Fiscalía accionada; además en forma alguna se estructura perjuicio irremediable puesto que tanto la detención preventiva como la domiciliaria son medidas que implican privación de la libertad y si bien en la última modalidad se concede al procesado la posibilidad de mantenerse en su casa de habitación ello debe ser producto de la decisión del funcionario competente siendo que el juez constitucional no está llamado a usurpar la competencia que, por ministerio de la ley, pertenece a otras jurisdicciones. ” De admitirse lo contrario, sí se estaría conculcando el debido proceso, dice como colofón de su decisión el Tribunal de instancia. LA IMPUGNACIÓN Insiste el impugnante en pregonar que con la providencia de la Fiscalía que negó la sustitución de la medida de aseguramiento solicitada se violó el debido proceso, pues basta con reparar en que dicha decisión se fincó en una norma “ inaplicable por inexistente ”, para tener por demostrada la vulneración de la garantía fundamental cuya protección se pide, vía de hecho que permite la procedencia del amparo constitucional invocado.

Cumplidos los presupuestos de ley para acceder a dicha sustitución, inexorablemente ella debe decretarse dada la bondad de la medida que se pide, frente al perjuicio que le representa a la procesada estar encarcelada en un sitio lejos de su entorno familiar. Que se revoque el proveído objeto de impugnación y en su lugar se otorgue a la sindicada la detención domiciliaria, es a lo cual aspira el libelista.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Resulta evidente que la inconformidad del impugnante estriba en la interpretación que de los preceptos normativos que regulan el instituto de la detención domiciliaria, y su vigencia, ha realizado la comisión especial de Fiscales que conocen del asunto. Sobre el tema, pacífica y reiterativamente viene sosteniendo la Sala que la tutela en estos casos deviene improcedente, dado el carácter residual y subsidiario de dicho procedimiento, pues, en tratándose de una actuación judicial en curso, es el propio proceso el medio de defensa idóneo para procurar el respeto a las garantías constitucionales fundamentales menoscabadas u objeto de amenaza, y el juez de la causa, el funcionario competente para purgar de vicios el acto tachado de irregular.

En proveído del 13 de junio del año en curso con ponencia de quien aquí cumple similar cometido, criterio reiterado el 20 siguiente, esto dijo la Corporación en relación con lo que es objeto de debate: “ Pacífica y reiterada ha sido la posición de esta Corte, al sostener que actuaciones judiciales en curso no son susceptibles de ser ventiladas en sede de tutela, en la medida en que al interior del respectivo proceso existen medios de defensa aptos que propenden por el respeto de los derechos fundamentales que nuestra Carta Política reconoce y garantiza.

De ahí que el Art. 6º del Decreto 2591 de 1991 al desarrollar el principio constitucional contenido en el inciso 3º del Art. 86 superior, haya consagrado en su numeral 1º como causal de improcedencia de la tutela la existencia ‘de otros recursos o medios de defensa judiciales’, salvo que se le utilice como mecanismo transitorio a efecto de precaver un daño irremediable que, aunque así lo demanda el actor, por parte alguna acredita, carga esta que es de su exclusiva incumbencia. “ Injerencias del juez constitucional en la tarea que es propia de los jueces naturales, como lo pretende el impugnante, a más de avasallar reglas de competencia específicamente delimitadas por la Constitución y la Ley, desnaturalizan el carácter subsidiario y residual del recurso de amparo, pues, con el pretexto de la violación de garantías fundamentales mal puede entrar el juez de tutela a socavar postulados constitucionales que como la independencia y autonomía funcionales, rigen la actividad de la rama judicial (Art. 228 de la Carta Política), como tampoco reemplazar con el amparo constitucional los procedimientos ordinarios de defensa instituidos para reparar el agravio irrogado, cuando la acción de tutela precisamente se concibió para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes.

“ No es pues la acción de tutela medio alternativo o paralelo de defensa, y menos instancia adicional o extraordinaria a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas. El mejor garante de la legalidad de un proceso, ha dicho la Sala, es el propio funcionario que lo dirige, y al interior del mismo, se insiste, deben hacerse valer los mecanismos que permiten la salvaguarda de las garantías fundamentales, bien sea interponiendo los recursos ordinarios y extraordinarios que la ley prevé, o las acciones pertinentes que como la de nulidad, por ejemplo, permiten purgar de vicios cualquier acto procesal objeto de censura. ” En el subjudice, si bien la solicitud de amparo constitucional fue incoada a manera de mecanismo transitorio, también lo es que la decisión censurada implica realizar juicios de valor, y el llamado a pronunciarse sobre si se encuentran o no satisfechos los presupuestos que la ley demanda para su concesión, es el juez natural, en este caso el funcionario de la segunda instancia que por apelación ha de revisar la determinación objeto de impugnación, situación que de suyo impide la configuración del perjuicio irremediable argüido, como bien lo determinó el A-Quo.

No basta pues la constatación objetiva de los supuestos fácticos que pueden determinar el otorgamiento de la detención domiciliaria impetrada, para que ipso facto el juez constitucional a través del mecanismo excepcional de la tutela transitoriamente proceda a concederla, sino que es menester que el superior funcional de la comisión de Fiscales que profirió la decisión cuestionada se pronuncie sobre su legalidad, única manera de preservar los postulados constitucionales que rigen la actividad y estructura internas de la rama judicial, la autonomía e independencia de sus funcionarios.

Por consiguiente, al juez de tutela le está vedado en casos como el que aquí se examina realizar pronunciamientos de la índole del solicitado por el tutelante, cuyas funciones son bien diversas a la de arrogarse competencias atribuidas al juez natural. Improcedente pues, como a todas luces resulta ser el amparo constitucional incoado en razón del presente asunto, el fallo impugnado debe ser refrendado en su integridad por la Sala.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de fecha, origen, naturaleza y contenido indicados, conforme a las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. REMITIR a la Corte Constitucional lo actuado para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria