CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No 8735 JOSE DEL CARMEN DIAZ BRAVO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No.204 Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil (2000). VISTOS Resuelve la Corte la impugnación propuesta contra la sentencia del treinta de octubre del año en curso, proferida por el Tribunal Superior de San Gil, que denegó la tutela solicitada por el ciudadano JOSE DEL CARMEN DIAZ BRAVO contra el Director General del Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC General ® Fabio Campos Silva, por presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Señaló el tutelante que por Resolución No 1519 de mayo 22 de 2000 fue declarado insubsistente del cargo de Director de la Cárcel de Berlín del Socorro (Santander), sin que previamente se haya agotado investigación disciplinaria alguna. Además obran varios procesos de esta naturaleza, pero ninguno tiene sentencia ejecutoriada.

Su pretensión está orientada a que se ordene su reintegro al cargo mencionado. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal señaló inicialmente que la tutela sólo procede cuando el sistema jurídico no ha previsto otros mecanismos de defensa que puedan ser invocados ante las autoridades conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 6o del Decreto 2591 de 1991, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Frente al asunto que es materia de examen destacó que conforme a la naturaleza del acto administrativo al que el accionante atribuye el desconocimiento de sus garantías fundamentales, resulta evidente la improcedencia de este amparo constitucional, por cuanto tiene a su disposición mecanismos judiciales que le permiten controvertir la resolución acusada y reclamar respecto de las mismas medidas cautelares tendientes a obtener las garantías de sus derechos, como es la vía contencioso administrativa.

Aclaró finalmente que como se trata de un acto administrativo producto de la facultad discrecional del nominador frente a un cargo de libre nombramiento y remoción, no requiere de un previo proceso disciplinario, caso en el cual si se debe garantizar el efectivo ejercicio del derecho a la defensa, a través de un debido procedimiento conforme a las normas del Código Unico Disciplinario.

LA IMPUGNACION Aduce el señor DIAZ BRAVO que el INPEC en el afán de ganar esta acción de tutela, desconoce su calidad de empleado de carrera y argumenta que los procesos disciplinarios que se adelantan en su contra no fueron la causa del acto administrativo donde se declara la insubsistencia y que el nominador tiene facultad discrecional basado en un decreto que no existe como es el 407 de 1997.

Recuerda que conforme a jurisprudencia del Consejo de Estado la declaratoria de insubsistencia no es prerrogativa omnímoda del nominador, en tanto que la experiencia, honradez, lealtad y eficiencia del empleado deben generar cierta garantía de estabilidad. Que el respeto a la dignidad humana y al trabajo, consagrados en la Carta Política, fueron desconocidos por el Director de INPEC al declararlo insubsistente, ya que su hoja de vida, el don de servicio y demás cualidades morales y éticas que mantuvo por más de 21 años de servicio, no fueron respetados.

De otra parte expresa que la tutela fue presentada como mecanismo transitorio. Así, en cuanto al derecho al trabajo manifiesta que en el mes de noviembre de este año cumple 50 años de edad; prestó 21 años de servicio ininterrumpido en el INPEC y le faltan 5 años para acceder a la pensión de jubilación. Además, tienen dos hijos que estudian en la Universidad quienes se están viendo perjudicados en su derecho al estudio, pues hace más de cinco meses que dejó de percibir salario y su esposa es empleada dependiente de Educación en el departamento de Santander.

Además, tenía afiliados a sus hijos a Cajanal Foscal y su esposa a su anciana madre a quien tiene que retirar del servicio para que sus hijos y él puedan ser beneficiarios en salud. En cuanto al debido proceso aduce que fue nombrado en el cargo de Instructor grado 4º por la Dirección General de Prisiones, en el que permaneció por 19 años y 3 meses, observando buena conducta y cumpliendo con sus obligaciones.

Mediante Resolución No 02 de julio 5 de 1995 fue inscrito en carrera penitenciaria y según Resolución No 009 de abril 15 de 1998 se le actualizó el escalafón de carrera penitenciaria y carcelaria, acto administrativo que reafirma un derecho que con fundamento en el artículo 58 de la Carta Política se constituye en un derecho adquirido conforme a las leyes civiles y que no puede ser desconocido por una decisión injusta y arbitraria.

En el año de 1997 el Director del Inpec convocó a concurso abierto para Director de Establecimiento Carcelario del cual resultó seleccionado y luego de realizar un diplomado, mediante Resolución No 2894 fue nombrado en el cargo del Director de la Cárcel de Berlín del Socorro (Sder) y en el momento de su posesión no renunció al cargo que como técnico operativo venía desempeñando en la Cárcel de San Gil, razón por la cual en éste no se ha nombrado reemplazo, y el que empezó a ejercer como Director se entiende en encargo y conforme a la ley un acto no puede revocarse por el simple hecho de aceptar un cargo de libre nombramiento y remoción y que los empleados de carrera podrán desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción hasta por tres años, lo que no alcanzó a ocurrir en su caso.

En cuanto a la vulneración al debido proceso, señala que si bien es cierto se puede demandar ante el contencioso administrativo la resolución mediante la cual se declaró la insubsistencia, es claro que el ente acusado desconoció el debido proceso al no agotar el procedimiento disciplinario de que trata la ley 200 de 1995, lo cual hace procedente la tutela para lograr el restablecimiento de este derecho fundamental y a fin de dejar sin efecto el acto que ordenó la declaratoria de insubsistencia y que se ordene su reintegro.

En su caso se confundió la condición de funcionario inscrito en carrera penitenciaria con el de funcionario de libre nombramiento y remoción. CONSIDERACIONES La acción de tutela fue consagrada como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales de las personas, de manera inmediata y subsidiaria cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en los casos contemplados por la ley, por los particulares, siempre que no exista otro medio de defensa judicial y de allí su carácter de subsidiario, salvo que se invoque como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso que nos ocupa es evidente que la inconformidad del accionante radica en la expedición de la Resolución No 1519 del 22 de mayo de 2000, mediante la cual el Director General del INPEC lo declaró insubsistente del cargo de Director de la Cárcel del Circuito Judicial de Socorro (Santander), respecto de la cual, como bien lo señaló el a quo, resulta plenamente improcedente la tutela, al tenor de lo normado en el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, salvo que se intente exclusivamente para evitar un perjuicio irremediable, y en este caso aparte de la restricción económica que puede estar generando la falta de su salario, ello no es suficiente para la demostración de una especial circunstancia que amerite de manera urgente la intervención del juez de tutela.

De otra parte es claro que contra la citada determinación no solamente proceden los recursos para agotar la vía gubernativa, sino las acciones correspondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ante la cual puede solicitar la suspensión del acto que considera desconocedor de sus derechos a través de un procedimiento que, al igual que la acción de tutela, contiene los instrumentos necesarios para la protección de sus garantías fundamentales.

Ahora bien, no es posible afirmar que se ha vulnerado el debido proceso, en atención a que la Resolución proferida por el Director General del INPEC no fue el resultado de una actuación disciplinaria, sino del ejercicio de la facultad discrecional que la ley otorga al nominador para proveer los cargos de libre nombramiento y remoción. Al respecto la Jefe de División de Gestión Humana del INPEC señaló que “Por tratarse de un acto administrativo que no está dando término a una actuación administrativa, contra la resolución por la cual se declara una insubsistencia no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

Mediante comunicación del 22 de mayo de 2000, radicado el día 25 del mismo mes y año, a la cual se le dio respuesta con el oficio No 496 del 30 de mayo emitido por esta jefatura, el señor DIAZ BRAVO, presentó solicitud de revocatoria directa de la resolución en comento. “La resolución por la cual se declara insubsistente el nombramiento efectuado en un cargo es independiente de cualquier proceso disciplinario que se adelante contra un funcionario.

En la hoja de vida del señor DIAZ BRAVO, aparece el oficio No 1018 00 en el cual la Coordinadora de la Secretaría Común de la Oficina de Control Unico Disciplinario del Instituto informa que mediante ‘auto de fecha febrero 22 de 2000, este despacho ordenó abrir investigación formal contra el señor JOSE DEL CARMEN DIAZ BRAVO…’ respecto de la cual no aparece más información en dicho expediente”.

(fl 71). Es claro entonces, que no es que el accionante haya sido sancionado sin previa investigación disciplinaria, pues por la naturaleza del acto administrativo que se objeta, no está sujeto al trámite contenido en el Código Disciplinario Unico. Finalmente, no está dentro de las atribuciones del Juez de tutela entrar a examinar la legalidad de ese tipo de actuaciones, ni mucho menos emitir órdenes que desconozcan los mandatos en ellas previstos porque para ello, como se vió, el ordenamiento jurídico tiene prevista la vía administrativa.

Al respecto vale la pena destacar que el señor DIAZ BRAVO solicitó ante el Director General del INPEC la revocatoria directa de la Resolución objeto de este mecanismo constitucional, la cual le fue resuelta de manera desfavorable mediante Resolución No 3386 del 14 de septiembre del año en curso, en la que de paso se le informó que de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Decreto 407 de 1994 ‘Cuando un empleado de carrera penitenciaria y carcelaria toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado perderá sus derechos en la carrera’.

(fl 123). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. TERCERO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 1 11