ACCION DE TUTELA No. 8715 JOSE LUDIAN JIMENEZ ACCION DE TUTELA No. 8715 JOSE LUDIAN JIMENEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. 204 Bogotá D.C., cinco de diciembre de dos mil. ASUNTO Desatar la impugnación interpuesta por la accionada Dra. ANGELA DURAN DE CUBILLOS contra el fallo de seis de octubre de la presente anualidad, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena concedió la tutela de los derechos al debido proceso y defensa vulnerados en el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría Provincial de Cartagena contra JOSE LUDIAN JIMENEZ.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION JOSE LUDIAN JIMENEZ, alcalde encargado del Municipio de María Labaja ( Bolívar ) informó que la señora IRMA JULIO BRITO presentó queja ante la Procuraduría Provincial de Cartagena contra los concejales electos de ese Municipio, en la que señaló que mediante acta No. 033 del 5 de noviembre de 1999 los ediles municipales eligieron mesa directiva y el 17 de noviembre estando vigente la primera eligieron otra.

Adujo que se abrió indagación preliminar, en la que rindió declaración jurada, prueba que posteriormente fue utilizada para elevarle cargos, por considerar que “ a su antojo” había girado trasferencias a la mesa directiva elegida el 17 de noviembre de 1999. Refirió que el 24 de julio de 2000, la Procuraduría Provincial abrió la investigación disciplinaria sin señalarlo como disciplinado, y sin comunicar tal hecho para ejercer el contradictorio.

Anotó que el 25 de julio de los cursantes, ordenó la suspensión provisional de sus funciones como Alcalde ( E) por girar dineros a una mesa directiva del Concejo Municipal de María Labaja, sin que le fuera comunicado. En la misma fecha le formularon pliego de cargos. Expuso que el tres de agosto de la presente anualidad la Procuraduría le comunica que en orden a demostrar su inocencia dispone de cinco días para allegar al proceso varios documentos.

El 8 de agosto la funcionaria accionada revoca el auto del 25 de julio mediante el cual había formulado pliego de cargos por estimar que se incurrió en irregularidades que afectan el debido proceso y el derecho de defensa, como fue el no haber notificado al accionante de la apertura formal de investigación, pero dejando indemne la suspensión provisional del cargo.

Solicita se declare la nulidad de todo lo actuado y se reintegre en el cargo. EL FALLO RECURRIDO EL Tribunal concedió al señor JOSE LUDIAN JIMENEZ la tutela de los derechos al debido proceso y de defensa, dentro del asunto disciplinario iniciado en su contra. Ordenó que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, deje sin efecto las actuaciones violatorias y proceda a realizar las de reemplazo con sujeción a las exigencias contenidas en el Código Unico Disciplinario.

Anotó que el auto de 14 de julio de 2000 mediante el cual se ordena la investigación disciplinaria debe cumplir las exigencias establecidas en el artículo 144 del C.U.D. Indica que si bien el auto hace alusión a la comisión de hechos irregulares por parte del Alcalde, cuando se toma la resolución pertinente no precisa que la apertura cobija al accionante.

Advierte que carece de fundamentación sobre la existencia y los criterios para determinar la gravedad de la falta disciplinaria. Concluyó que estas omisiones afectan los derechos fundamentales del disciplinado. Observó que la suspensión provisional que afectó al accionante no señaló cuál de las faltas previstas en el artículo 38 genera la irregularidad, tampoco determinó si la falta es grave o gravísima, circunstancias que vulneran las garantías de verificación y contradicción. Expuso que contra la apertura de investigación y la suspensión provisional no procede recurso alguno ( art. 99 y 102 Ley 200), y el acto de postulación invocando la nulidad cumplió pero resultados negativos, por lo que el accionante agotó el mecanismo que dentro del proceso le otorgaba el ordenamiento jurídico, sin que se corrigieran los yerros anotados y sin disponer de otros medios de defensa en la investigación disciplinaria.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION La Procuradora Provincial de Cartagena señala que el auto de apertura de investigación si reúne los requisitos del art. 144 del Código Disciplinario Unico. Que la fundamentación sobre la existencia del hecho se hizo en forma breve cuando se anunció que era por efectuar giros de transferencias a una mesa directiva del Consejo del Municipio, reconociendo a su antojo una de ellas.

Que la consideración sobre la falta no la exige el artículo en cita, aunque si se anunció que las conductas eran gravísimas. Refiere que estas exigencias deben tenerse en cuenta en el pliego de cargos para que el disciplinado al momento de dar respuesta a las imputaciones ejercite el derecho de defensa. Explica que son diferentes los requisitos que exige el auto de pliego de cargos, el cual cumple a cabalidad con las previsiones del artículo 92.

Agrega que la suspensión provisional decretada, no es ninguna sanción, es un acto de trámite no definitivo porque no pone término a la actuación, y se impone para garantizar la buena marcha y la continuidad en el ejercicio de la función pública. Que sería posible revisar los requisitos previstos en el artículo 115 si se incurre en una vía de hecho, eventualidad que no ha ocurrido, pero de haberlo sido se debe zanjar por el camino de las nulidades.

Censura la afirmación que el accionante no cuenta con otros mecanismos judiciales, porque puede desvirtuar las acusaciones al momento de contestar los descargos, aportar pruebas, solicitar la práctica de las que considere necesarias, y si la decisión adoptada no le favorece puede hacer uso de los recursos ( art. 96 a 114 CDU), de las nulidades ( art. 131 ibídem), siendo el interior del proceso el escenario apropiado para debatir las cuestiones fácticas y procedimentales que sucedan en la investigación. Finaliza anotando que no es dable al juez de tutela controvertir un asunto que está sometido a un juez natural y que será de su resorte decidir si hubo violación o no al debido proceso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuando en la acción de tutela se alega la configuración de vías de hecho, en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos instrumentos de control que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se proponen recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, constituye una vía de hecho susceptible de amparo a través de la tutela. El accionante pretende que por esta excepcional vía se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de julio 24 de 2000 mediante el cual la Procuraduría provincial de Cartagena declaró la apertura de la investigación disciplinaria, y se le reintegre a sus funciones como Alcalde ( E) de María La Baja ( Bolívar), por considerar que en su contra no se ha abierto formalmente ninguna investigación disciplinaria, circunstancia que impedía la suspensión provisional del cargo decretada el 25 de julio de los corrientes sin estar enterado de la iniciación del citado proceso.

Para analizar cada uno de estos puntos se partirá de las previsiones constitucionales contenidas en el artículo 29 que determina que en las actuaciones judiciales como en las administrativas, nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y con observancia de las formas propias de cada juicio, lo cual es recogido en el artículo 5o del Código Único Disciplinario, cuando señala que los destinatarios de la Ley Disciplinaria deberán ser procesados conforme a leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta disciplinaria atribuida, observando las formas del procedimiento establecido en la Constitución y en la Ley 200 de 1995, salvo las faltas de los miembros de la fuerza pública, cometidas en razón de sus funciones.

Lo anterior significa que la investigación y juzgamiento de una falta disciplinaria se ajustará a los procedimientos fijados en la ley 200 de 1995 – Código Disciplinario Único-. En el presente caso el primer defecto procedimental alegado se contrae a que el auto de apertura de investigación proferido por la accionada no contiene los supuestos fácticos y jurídicos señalados en el artículo 144 ejusdem.

Al efecto, el auto de apertura de investigación censurado (fl- 160-anexo) no corresponde al mejor modelo de técnica administrativa frente a lo que debe ser un auto de trámite de tal entidad. Sin embargo, frente a la ausencia de fundamentación sobre la existencia del hecho y el carácter de la falta disciplinaria imputada al accionante, tiénese que si bien este es un aspecto de cardinal importancia en toda investigación, el rigor exigido por el legislador como lo anota la accionada es para el pliego de cargos, más no para la apertura de la investigación. Por supuesto que los aspectos señalados deben estar puntualmente definidos y en cabeza de cada uno de los disciplinados, empero su omisión no entraña la vulneración al debido proceso que se le ha pretendido señalar.

Y no puede entenderse así, cuando el propio accionante a lo largo de la instructiva la ha reclamado al estimar que no está vinculado formalmente al proceso disciplinario, ejerciendo los mecanismos de control que la ley le otorga ( nulidades). El que las decisiones sobre este aspecto no sean favorables a su pretensión, no convierte la acción de tutela en el instrumento eficaz para subsanar lo que se estima viciado.

Recábese, que el proceso disciplinario apenas inicia, por tanto, el accionante dispone de los medios invalidatorios que consagra el Estatuto Disciplinario ( art. 131) para hacer valer sus derechos e incoar la protección de los mismos, pero todos ellos los debe proponer al interior de dicha actuación. De otra parte, el accionante no alegó, ni demostró la concurrencia de perjuicio irremediable, de donde contraria a la conclusión a que arribó el Tribunal de instancia deviene manifiesta la improcedencia del amparo solicitado, pues a pesar de que el auto de apertura de investigación sea un auto de trámite y no admita la interposición de recursos ordinarios, existe la nulidad como instrumento para subsanar las irregularidades que se presenten en el curso del proceso, y la que aquí se alega si es susceptible de ser enmendada con la nulidad.

Es bien sabido que las nulidades en el sistema jurídico, obedecen entre otros, a los principios de legalidad y trascendencia, con base en los cuales para invocar actuaciones u omisiones generadoras de efectos invalidantes, es imperativo acudir a los motivos expresamente señalados en la ley, y acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales del proceso.

Luego, le corresponderá al accionante demostrar la existencia del vicio y como lo afecta, pero al interior del proceso disciplinario que en su contra adelanta la Procuraduría. Otro tanto sucede con la suspensión provisional. La ley 200 de 1995, concede al órgano competente la facultad de ordenar la suspensión del investigado por el término de 3 meses, prorrogable hasta por otros 3 meses.

Dicha potestad se encuentra reglada, pues requiere de dos elementos concurrentes. Primero, que la investigación verse sobre faltas gravísimas o graves, y segundo, que existan serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio facilita la interferencia del presunto autor de la falta en el trámite normal de la investigación, o cuando exista la posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta.

En el asunto estudiado, la Procuraduría encontró que el accionante efectúo giros de transferencias a la mesa directiva elegida el 17 de noviembre de 1999 del Concejo Municipal de María La Baja, y se abstuvo de sancionar un Acuerdo, con el argumento de la coexistencia de las dos mesas directivas, deduciendo parcialidad en sus actuaciones. Tal falta como lo señala la recurrente fue considerada provisionalmente como gravísima ( fl- 162 – anexo ), calificación que está arrogada exclusivamente al órgano competente; en consecuencia, el primer requisito exigido para la suspensión provisional no tiene reparo.

En cuanto al segundo presupuesto, encuentra la Sala que se halla igualmente satisfecho. Tanto en el auto de apertura como en la resolución ( julio 25 de 2000) que dispuso la suspensión provisional, se expusieron los motivos por los cuales se creyó que la falta imputada podía reiterarse, con lo cual se causaría perjuicio al pecunio del municipio.

La suspensión provisional del funcionario mientras se surte el proceso disciplinario, garantiza la buena marcha y la continuidad de la función pública, sin afectación al debido proceso del disciplinado, porque en el curso de la investigación el servidor público tiene la oportunidad de desvirtuar la acusación que se le imputa a fin de ser reintegrado al cargo, con el reconocimiento de lo dejado de percibir.

No se evidencia entonces, que haya existido desvío de poder, arbitrariedad o ilegalidad en la decisión de adoptar la medida cautelar de suspender provisionalmente al Alcalde ( E ) JOSE LUDIAN JIMENEZ, pues la Procuraduría se apoyó en las previsiones legales que facultaban su actuar, sin incurrir en la vía de hecho anunciada, por tanto no viola el derecho fundamental al debido proceso.

Indiscutiblemente, el debate acerca de la ocurrencia de los hechos imputados o de la realidad de los elementos de juicio que se tuvieron en cuenta para imputar inicialmente la falta disciplinaria, es asunto completamente ajeno a este procedimiento, y aquel debe ser adelantado en el curso del proceso disciplinario, allí el accionante podrá seguir ejerciendo su defensa como lo ha venido haciendo.

Así, debe destacarse que el funcionario judicial que conoce de la acción de tutela no se halla facultado para invadir las órbitas de competencia de otros servidores públicos para calificar o modificar las actuaciones en su contenido, pues actúa no en calidad de superior jerárquico sino en posición de guardián y garante de los derechos fundamentales de las personas, por lo cual, en principio únicamente debe ocuparse de establecer si en el trámite de la actuación que se trate se vislumbra desconocimiento de garantías fundamentales de las partes determinado por el capricho o la arbitrariedad de los funcionarios o por el desconocimiento de los ritos procesales que regulan la materia.

Como consecuencia de lo expuesto y en atención al carácter subsidiario de la acción de tutela, considera la Sala que el amparo concedido por este aspecto también resulta improcedente, toda vez que al solicitante le asisten otros medios de defensa no solo los que le brinda el Código Disciplinario ( art. 131, 96 y s.s) sino la jurisdicción competente, es decir, la contencioso administrativa, ante la cual tiene la posibilidad de demandar la suspensión provisional del acto administrativo conforme lo previsto en el artículo 152 del Decreto 01 de 1984, con lo cual se descarta la viabilidad de la tutela como mecanismo transitorio, pues, además, no se encuentra ante un perjuicio irremediable; luego el juez constitucional no puede entrar a revocar la suspensión provisional y ordenar el reintegro del solicitante, porque se trata de un acto administrativo susceptible de ser sometido al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

En supuestos como el aquí debatido no es viable el amparo, primero porque la administración no decidió con base en vías de hecho, y segundo porque, si acaso, se discutiría, la interpretación en torno de la prueba, y no la aceptación o rechazo caprichoso o arbitrario de la misma. Por las anteriores consideraciones, la Sala procede a REVOCAR íntegramente la decisión del Tribunal Superior de Cartagena, por estimar que no se han vulnerado derechos fundamentales del solicitante, susceptibles de ser amparados por vía de la acción de tutela.

Corresponde a las autoridades jurisdiccionales pertinentes, conocer y definir los debates que por ésta vía no pueden ser tratados y resueltos. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- REVOCAR en su integridad el fallo impugnado y en su lugar negar la tutela solicitada. 2.-NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, una vez en firme esta providencia, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 8 12