SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No 8708 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No 8708 Acta No 11 Bogotá D.C., diecinueve 19 de febrero de dos mil tres (2003). Se resuelve la impugnación formulada por el apoderado de JOSE ORLANDO VARELA HERRERA contra el fallo calendado el 5 de febrero de 2002, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín en el trámite de la tutela que le sigue a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL ANTIOQUIA.

ANTECEDENTES 1.- Obrando por medio de apoderado, JOSE ORLANDO VARELA HERRERA instauró acción de tutela ante el Tribunal Superior de Medellín, contra las Empresas Públicas de esa ciudad y el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia. Aduce que tales entidades violaron los derechos fundamentales a la vida y la seguridad social de su mandante al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a la cual tiene derecho por cumplir los requisitos legales.

Expone, en síntesis, que el señor Varela Herrera laboró para las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., por más de 20 años y en la actualidad cuenta con más de 50 años de edad; que elevó reclamación de su pensión al ISS por haber cumplido los requisitos de las leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y 100 de 1993 y mediante Resolución 12573 de noviembre de 1973, proferida por el Departamento de Atención al Pensionado, le fue negada con el argumento de que no se encontraba activo ni afiliado a un sistema de pensiones cuando empezó a regir la ley 100 de 1993; que contra dicho acto administrativo interpuso los recursos de reposición y apelación los que le fueron resueltos desfavorablemente por medio de las resoluciones 04169 de abril 28 de 1999 y 05383 de abril 17 de 2000 respectivamente; que ante el pronunciamiento de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante escrito de 19 de enero del año próximo pasado solicitó nuevamente el reconocimiento y pago de la pensión, recibiendo respuesta el 28 de junio de 2001 en la que se le indica que su petición no es procedente; que el 23 de enero de 2001, ante la expedición de nueva normatividad sobre pensiones de jubilación, pidió a las Empresas Públicas de Medellín el reconocimiento y pago de la prestación aludida, pedimento que nuevamente le fue negado por memorando No 966427 de 3 de septiembre de 2001; que el 17 del mismo mes interpuso recurso de reposición y subsidiariamente de apelación contra la decisión anterior, siendo resueltos ambos negativamente por medio de las resoluciones 201603 y 212604 de septiembre 25 y octubre 29 de 2001 respectivamente; que como puede verse, ninguna de las entidades accionadas le quiere reconocer su pensión, a pesar de cumplir los requisitos para ello.

Solicita, con base en lo expuesto, que se le protejan a su poderdante los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social y, como consecuencia, que se ordene en forma solidaria, conjunta o separada a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., y/o al Instituto de Seguros Sociales, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia de tutela, se reconozca y pague la pensión de jubilación a que tiene derecho JOSE ORLANDO VARELA HERRERA, en cuantía del 75% de los salarios percibidos en el último año de servicios y desde la fecha en que cumplió 50 años de edad, es decir, desde el 31 de julio de 1998; reclama también la indexación de la primera mesada e intereses moratorios sobre las mesadas atrasadas, incluyendo las adicionales de junio y diciembre de cada año. 2.- mediante auto de 22 de enero de 2002, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, avocó el conocimiento de la tutela y dispuso su notificación a las entidades accionadas (fl. 93).

Por medio de apoderado, las Empresas Públicas de Medellín ejercieron el derecho de defensa. Refiere que la tutela no es el mecanismo para definir si las Empresas están obligadas a reconocer pensión de jubilación al tutelante ni para reclamar prestaciones derivadas de la relación laboral, pues tal controversia, a su juicio, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, compete dirimirla a la justicia ordinaria a través de un proceso judicial en el que de acuerdo con las pruebas se determine quien tiene la razón y cual es la entidad que tiene a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión aludida (fls. 98-106).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El 5 de febrero de 2002 el Tribunal Superior de Medellín, Sala laboral, profirió fallo negando el amparo deprecado, pues consideró que el tutelante cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el proceso ordinario, para aportar y controvertir las pruebas que sean del caso, que permitan establecer, cual de las partes tiene la razón y quien debe asumir la carga de la pensión pretendida.

Agrega, que tampoco es viable la tutela como mecanismo transitorio por cuanto el actor no acreditó los supuestos del perjuicio irremediable (fls. 190-194). LA IMPUGNACIÓN Por medio de escrito fechado el 11 de febrero de 2002, el mandatario judicial del accionante impugnó la providencia del tribunal. Explicó que desde hace más de tres años viene reclamando la pensión a las entidades accionadas y cada una lo remite a la otra, porque ninguna se compromete a reconocerle y pagarle dicha prestación, aunque ambas le expresan que cumple los requisitos; que esa es la razón de ser de esta tutela, máxime si se tiene en cuenta que la Corte Suprema de Justicia varió la jurisprudencia, aceptando que situaciones como la de su representado, no requieren o exigen estar afiliado a la seguridad social al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993.

En tales circunstancias, remata, está cobijado por la normatividad de la ley 6ª de 1945, ya que para el 29 de enero de 1985, fecha en que empezó a regir la ley 33, su mandante tenía más de 15 años de servicios a entidades oficiales (folios 198-199). CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, otorga facultad a cualquier persona para acudir ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de estirpe constitucional, por vulneración o amenaza de ellos ante las acciones u omisiones de una autoridad pública o de particulares en los casos expresos que prevé el art. 42 del Decreto 2591 de 1991.

De otro lado, esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que exista, probadamente, un perjuicio irremediable que haga imperioso el amparo constitucional como mecanismo transitorio. Desde que fue instituida esta figura en el artículo 86 de la Constitución Política, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que la acción de tutela no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario, para alcanzar la protección de los derechos, existiendo otra vía judicial idónea para controvertirlos y hacerlos valer.

Sea lo primero aclarar que el expediente de tutela solo fue recibido por la Secretaría de esta Sala de la Corte el día 27 de enero del año en curso, como se desprende del documento de folio 3 del cuaderno de la Corte, es decir, casi un año después de haberse ordenado su remisión a esta Corporación para el trámite de la impugnación. Al parecer, todo se debió a que por error el expediente llegó a la Corte Constitucional, que excluyó su revisión el 2 de mayo de 2002 y ordenó su devolución al despacho judicial de origen (ver fl. 206).

Ahora bien, la causa petitum de esta solicitud de amparo, busca que el juez constitucional le ordene a las entidades accionadas, que solidaria, conjunta o separadamente reconozcan y paguen la pensión de jubilación a que tiene derecho JOSE ORLANDO VARELA HERRERA por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios conforme con el régimen de transición que lo ampara, es decir, con la ley 6ª de 1945.

Examinadas las pruebas que obran en el expediente, observa la Sala que el actor reclamó la pensión tanto a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., como al Instituto de Seguros Sociales; que ambas entidades negaron su pretensión y que ante ellas agotó los recursos de la vía gubernativa, adversos todos a sus aspiraciones. Quiere decir lo anterior, que al haber agotado las reclamaciones administrativas ante las dos entidades demandadas, con resultados adversos en ambas, el quejoso debe acudir a la justicia ordinaria para controvertir su derecho a la pensión de jubilación, no siendo la acción de tutela el remedio para buscar ese propósito, pues ésta protege exclusivamente derechos de rango constitucional y no puede utilizarse para hacer respetar derechos que solo tienen rango legal, como son los derechos patrimoniales descritos en esta solicitud de amparo ( artículo 2º del Decreto 306 de 1992).

Por último, no hay lugar a conceder el amparo como mecanismo transitorio, no solo por lo anotado, sino también por cuanto no están acreditados en el expediente los supuestos del perjuicio irremediable, los cuales constituyen requisito sine qua non para que el juez constitucional pueda conceder la protección temporal. Y si el actor decide acudir a la justicia ordinaria y obtiene resultado favorable, el perjuicio se torna en remediable.

No estaba pues llamada a prosperar la tutela de la referencia por las razones señaladas, y como esa fue la decisión del tribunal se impone su confirmación, y así se hará. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PÁGINA 7