CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela No. 8.698 Marcos Segundo de la Hoz Romero PÁGINA 13 Tutela No. 8.698 Marcos Segundo de la Hoz Romero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 204 Bogotá D. C., diciembre cinco (5) de dos mil (2000). V I S T O S Por virtud del recurso de apelación interpuesto y sustentado por el apoderado del accionante MARCOS SEGUNDO DE LA HOZ ROMERO conoce la Corte del mérito del fallo de fecha septiembre 7 del año en curso, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá denegó por improcedente la acción de tutela instaurada en procura de protección de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa.

A N T E C E D E N T E S Dentro de la investigación adelantada por el Comando de Policía Nacional del Atlántico, los agentes de policía MARCOS SEGUNDO DE LA HOZ ROMERO y ALVARO JIMENEZ RUIZ fueron convocados a Consejo Verbal de Guerra mediante resolución de abril 6 del año inmediatamente anterior, como posibles autores responsables de los delitos de concusión y prevaricato por omisión. Mediante sentencia de julio 22 del mismo año, el funcionario de primera instancia los condenó a purgar una pena principal de veinticinco (25) meses de prisión por su responsabilidad penal en el primero de los injustos y les concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional.

En cuanto al delito de prevaricato, la decisión fue absolutoria. Impugnado el fallo adverso por la defensa material y técnica, el Tribunal Superior Militar revocó la absolución en cuanto al delito de prevaricato, reflejándose la condena por el mismo en el incremento de un (1) mes de prisión que adicionó a la pena señalada en primera instancia. En esta oportunidad también se revocó la ejecución condicional de la condena.

La vulneración de los derechos atrás referidos la finca el apoderado del agente MARCOS SEGUNDO DE LA HOZ ROMERO en dos circunstancias muy puntuales: de un lado, porque la convocatoria a Consejo de Guerra por el delito de prevaricato por omisión se produjo sin que su patrocinado hubiera sido específicamente indagado por ese hecho punible; y de otro, porque el Tribunal Superior Militar aumentó la sanción y revocó el subrogado de la condena de ejecución condicional, desconociendo que el fallo de primera instancia había sido apelado exclusivamente por los condenados.

Al amparo de tutela orientado al restablecimiento de los derechos del procesado al debido proceso y a la defensa se acude, según el apoderado, porque para este momento el fallo de segunda instancia se encuentra ejecutoriado. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Con base en los elementos de juicio que sustentaron la presente acción, concluyó el a quo que los derechos cuya protección se demanda no han sido vulnerados por virtud de los pronunciamientos judiciales adoptados por el Comando de Policía del Atlántico y el Tribunal Superior Militar.

Lo anterior, porque en cuanto a la primera glosa no es exacto que se hubiera omitido indagar al agente DE LA HOZ ROMERO sobre la posible comisión del delito de prevaricato por omisión, puesto que del contenido material de la respectiva diligencia se concluye que, en efecto, ello sí ocurrió al incluirse el siguiente cuestionamiento: “ … y detrás lo hicieron ustedes sin realizar su función policial como lo manda la ley…”.

En relación con la posible vulneración a la prohibición de la reforma peyorativa el a quo, previo al análisis de la situación planteada, pone de presente la irregularidad en que incurrió el Tribunal Superior Militar al señalar que el incremento de la pena era posible porque como los dos condenados y sus defensores habían impugnado el fallo adverso de primera instancia perdía operancia la referida garantía, porque “tratándose de varios sindicados, es apenas lógico que cada uno pueda interponer su recurso sin que se afecte esa prerrogativa que la Constitución prevé en su favor”.

Dentro del anterior contexto también se indica que fue igualmente desacertado el planteamiento del Tribunal accionado al justificar la agravación de la pena y la revocatoria del subrogado en la necesidad de corregir errores judiciales, en tanto que precisamente para ello la Carta Política elevó a rango constitucional la prohibición de agravar la situación del apelante único.

No obstante lo anterior, la improsperidad del amparo de tutela lo sustenta el Tribunal Constitucional en el hecho de que, estando sometida la decisión de primera instancia al grado jurisdiccional de la consulta por virtud de la previsión contenida en el artículo 434 del Código Penal Militar, por esa vía se tornaba ajustado a la legalidad el incremento de pena y también la revocatoria del subrogado atrás referido.

Previa referencia a pronunciamientos de la Corte Constitucional a partir de los cuales sin dificultad se concluye que el principio constitucional de la no reformatio in pejus no tiene operancia cuando se trata de fallos sometidos al grado jurisdiccional de la consulta, el a quo concluye en la improcedencia del amparo. Agrega, eso sí, que en cuanto a la valoración probatoria no puede incluir pronunciamiento alguno, pues al juez de tutela le está vedado inmiscuirse en asuntos atribuidos por la ley a otras autoridades, so pena de desnaturalizar la acción para tornarla en una instancia adicional.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Para lograr la revocatoria del anterior fallo, el apoderado del accionante comienza por señalar que la improcedencia de la acción no puede fincarse en la escueta constatación de que al procesado se lo indagó por determinados cargos, puesto que la exigencia incluye señalamiento preciso de los delitos que se le imputan, en tanto que no de otra manera se puede ejercer el derecho de defensa.

Como así no aconteció en el caso de su patrocinado y la convocatoria al Consejo de Guerra incluyó cargos que desbordan la situación fáctica no precisados con antelación, la actuación por ello deviene nula por error en la calificación. En cuanto a los argumentos a partir de los cuales se desconoció la vulneración del principio constitucional consagrado en el artículo 31 de la Carta Política, el apelante señala que en esta materia son contradictorias las razones del a quo al referirse a dicha garantía y al grado jurisdiccional de la consulta, “porque por un lado cuestiona los razonamientos del accionado, y por otro, le otorga la razón”.

Si en definitiva se termina avalando lo que se denomina un “vicio de forma” inidóneo para afectar los derechos de su patrocinado al encontrar el a quo que el incremento de la pena no obstante ser los condenados apelantes únicos resultaba procedente por estar el fallo sometido a consulta, con ello se origina una nueva vulneración, esta vez al principio de publicidad “al no saberse que era lo que realmente absolvía la corporación accionada y quedaría la apelación sin decidir, violándose de esa forma el debido proceso”.

El fallo apelado no puede mantenerse, agrega el apelante, porque contiene una errónea interpretación de los pronunciamientos de la Corte Constitucional que allí se citan, operantes sólo si el proceso hubiera llegado al Tribunal Superior Militar en consulta o si previamente a desatar el recurso de apelación se hubiera remitido para tal grado jurisdiccional, situaciones una y otra que no corresponden a la de su patrocinado.

Si la consulta sólo procede frente a la inactividad de las partes, era evidente que habiendo sido impugnado el fallo de primera instancia el Tribunal Superior Militar no podía agravar la pena de su patrocinado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Claro resulta que en este caso la acción de tutela interpuesta por el apoderado del agente MARCOS SEGUNDO DE LA HOZ ROMERO está orientada a remover la firmeza de las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia por virtud de las cuales se puso término en la Justicia Penal Militar al proceso adelantado en su contra y la del también agente ALVARO JIMENEZ RUIZ por los delitos de concusión y prevaricato por omisión previstos en los artículos 198 y 208 del Código Penal Militar.

Precisado lo anterior se tiene que el artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Pero esa acción excepcional, como lo tiene dicho la Sala, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional cuando quiera que con ella se pretenda derruir el carácter de res iudicata de sentencias debidamente ejecutoriadas, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

La anterior regla general que se estructura a partir de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 contenida en la sentencia C-543 de 1992, también lo ha admitido la Sala, se exceptúa cuando la decisión cuestionada configura una vía de hecho, control que tiene un carácter eminentemente restrictivo por virtud del cual no podría darse una interferencia del juez de tutela para calificar o descalificar sus decisiones, pues ello chocaría con los referidos postulados que rigen la actividad judicial en detrimento de la seguridad jurídica y del principio de intangibilidad de las decisiones judiciales, porque oponer a ellas un criterio valorativo diverso convertiría al juez de tutela en administrador paralelo de justicia con claro desbordamiento de la función que con apego a la norma superior le compete, que no es otra que la de garantizar los derechos constitucionales fundamentales ante la afectación o amenaza proveniente de la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los precisos eventos determinados por la ley.

La vía de hecho con virtualidad para conculcar o amenazar las garantías fundamentales, como se ha dicho reiteradamente, se estructura cuando la actuación se adopta con absoluta falta de competencia, contrariando ostensiblemente el contenido y la voluntad de la ley, o desconociendo los ritos cuya observancia involucra una garantía del derecho de defensa de los sujetos procesales, de forma que la decisión así adoptada se torne arbitraria o injusta.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, como esta última exigencia no puede darse por cumplida, el acierto de la decisión apelada se impone sin dificultad no obstante los cuestionamientos del apelante, en tanto que de las razones que sustentas das referidas decisiones no puede predicarse aquella arbitrariedad consustancial a la vía de hecho, pues por el contrario, aparecen adoptadas por funcionarios competentes, dentro del marco de las regulaciones procesales propias del objeto de la investigación penal, en la oportunidad procesal debida y con plena garantía del principio de la doble instancia, amén de que estuvieron precedidas de razones elaboradas a partir de los elementos de juicio que el proceso logró acopiar.

En respuesta a los argumentos del apelante, obligado se impone precisar que no resulta de recibo la tesis según la cual el debido proceso resultó vulnerado porque sobre uno de los delitos por los cuales se lo convocó a Consejo de Guerra el interrogatorio no incluyó la calificación jurídica pertinente, en tanto que ello no ha sido previsto como exigencia legal, teniéndose por cumplido el cometido cuando la indagación gira en torno a la situación fáctica a partir de la cual se realiza aquélla, que fue lo que en esencia aconteció en este caso.

De otra parte, como es evidente el acierto del a quo al concluir que la garantía de la prohibición de la reforma peyorativa no había sido conculcada porque el incremento de la pena aún siendo apelante único la defensa, material y técnica en este caso, era jurídicamente posible en tanto que para las sentencias de primera instancia proferidas en la jurisdicción penal militar está previsto el grado jurisdiccional de la consulta, tal como lo señala el artículo 434 del Código Penal Militar cuyo contenido superó el control de constitucionalidad, según los términos de la sentencia C-055 de febrero 18 de 1993 emitida por el órgano encargado de la guarda de la Carta Política.

Además como el desacierto del Tribunal Militar al sustentar el incremento de la pena en la desafortunada afirmación de que ello era posible al haber sido impugnado el fallo de primera instancia por los dos procesados resultó inocuo, porque de todas maneras aquél encontraba sustento en la circunstancia atrás referida, la acción de tutela se ofrecía improcedente como bien lo concluyó el a quo ante la ausencia de afectación del derecho de defensa y desde luego, también, del debido proceso.

La declaratoria de improcedencia del presente amparo será confirmada, porque las razones esgrimidas por el apelante no lograr afectar su legalidad y acierto. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado, Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo. Cópiese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria