Tutela No. 8647 WILFRIDO DE JESUS DOMINGUEZ CASTRO Tutela No. 8647 WILFRIDO DE JESUS DOMINGUEZ CASTRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado Acta No. 196 Bogotá D.C., veintiuno de noviembre de dos mil. ASUNTO Desatar la impugnación interpuesta por WILFRIDO DE JESUS DOMINGUEZ CASTRO contra el fallo de agosto veinticinco de esta anualidad, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá denegó la tutela por la violación al derecho de petición y salud presuntamente vulnerados por la Dirección de Prestaciones Sociales y Departamento de Desarrollo Humano del Comando de la Armada Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION WILFRIDO DE JESUS DOMINGUEZ CASTRO informa que ingresó a la Armada Nacional como infante de marina voluntario el 25 de abril de 1995, que el 28 de agosto de 1996 en un enfrentamiento con miembros de la FARC en el corregimiento el Salado del municipio de Carmen de Bolívar recibió heridas de consideración en diferentes partes del cuerpo.

Señaló que a raíz de ello fue dado de baja el 14 de febrero de los corrientes por parte del Segundo Comandante de la Armada Nacional, por presentar una disminución sicofísica para la actividad militar que lo incapacitaba en forma relativa y permanente. Expuso que mediante resolución 000165 de 30 de marzo de 2000 el Director de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional reconoció una indemnización por la disminución laboral que en un 64.75% sufrió a raíz de las lesiones recibidas en combate.

Anotó que ha elevado varios derechos de petición solicitando colaboración para que se le afilie a un servicio de salud de manera permanente e ininterrumpida como quiera que debe recibir tratamiento de por vida, sin que se le haya dado una respuesta que satisfaga sus pretensiones. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal declaró improcedente el amparo constitucional solicitado, fundamentado en que la demandada no ha recibido ninguna solicitud por parte del accionante y que en el trámite de la presente acción de tutela, el 9 de agosto de los corrientes se le informó todo lo relacionado con la pensión solicitada.

Agregó que no se advierte vulneración a ningún otro derecho fundamental, por cuanto la normatividad que regula los beneficios prestacionales para los miembros de las Fuerzas Armadas de Colombia prevén que tendrán derecho a la pensión de invalidez si la incapacidad supera el 75%, exigencia que no cumple. Adujo que si el accionante no se encontraba conforme con la decisión que le reconocía la indemnización disponía de los recursos legales para objetarla.

CONSIDERACIONES Importante precisar que si bien el accionante no expresó las razones de su inconformidad con el fallo de instancia, la Sala abordará su estudio atendiendo los principios de informalidad y eficacia que caracterizan este instrumento constitucional de amparo de los derechos constitucionales, debiéndose entender que la discrepancia del accionante es sobre todo el contenido del fallo.

Ha sido reiterativa la Sala en sostener que en virtud del derecho de petición, los particulares que se encuentran en posibilidad de dirigirse a las autoridades públicas, en interés particular o general, para obtener dentro del término legalmente establecido, una respuesta, pues cuando la autoridad pública omite resolver sobre la petición o produce una decisión tardía sobre el asunto sometido a su consideración por esa vía, conculca el derecho contemplado en el artículo 23 Superior, cuyo núcleo esencial comprende una pronta respuesta con el contenido de lo que se pide, es decir con la materia de la petición. En el asunto que ahora se examina podría sostenerse que el Ministerio de Defensa dejó transcurrir los términos legales sin producir una pronta respuesta a la petición de pensión de invalidez elevada por el accionante.

Empero, se advierte que las diversas solicitudes que refiere el ex - infante de marina haber enviado, ninguna de ellas tiene fecha de recibido o de radicación que permita sostener que las mismas fueron entregadas a la entidad demandada, por lo que en este punto lo aducido por el Jefe de Archivo y Correspondencia de la Jefatura de Desarrollo Humano de la Armada Nacional de no haber recibido petición alguna de DOMINGUEZ CASTRO encuentra pleno respaldo.

No empece, a través de oficio del 9 de agosto de la presente anualidad el Secretario General del Ministerio de Defensa, da respuesta al abogado JESUS MARIA DIAZ VELASQUEZ apoderado del accionante, indicándole que éste no tiene derecho a la pensión por invalidez, atendidos los parámetros que señala el Estatuto de Capacidad Sicofísica para las Fuerzas armadas y la Policía Nacional, en razón al porcentaje de incapacidad que ameritó Así las cosas, en cuanto al derecho de petición se refiere la decisión tomada por el a-quo no reviste reparo, como quiera que se le dio respuesta a la solicitud que había elevado a través de su apoderado.

El segundo derecho vulnerado hace relación con la prestación al servicio de salud, en cuanto que una vez desvinculado el ex - infante de marina no tiene acceso a que continúe con el tratamiento médico que venía recibiendo a raíz de las lesiones sufridas en combate en 1996. A la luz del artículo 49 de la Constitución Política, el Estado tiene la obligación de garantizar a todas las personas “ el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud ” y si bien el derecho a la salud no tiene por sí mismo rango fundamental, este lo será cuando esté en conexión inescindible con el derecho a la vida o a la integridad física, la que en el presente caso aparece comprometida en los niveles de incapacidad que adolece el ex – infante de marina.

El punto a elucidar consiste en establecer si la Armada Nacional está obligada a prestarle servicio médico asistencial al ex - infante de marina, para la total recuperación de las lesiones que recibió cuando se encontraba en servicio y en un enfrentamiento con miembros de la Farc, a pesar de que en la actualidad no está vinculado a la Institución por haber sido de baja por la incapacidad sicofísica que adolece.

En orden a determinar si se vulneró el derecho a la salud que reclama el accionante se estableció: 1.- En primer lugar, no hay duda de que el accionante cuando ingresó a las filas de la Armada Nacional como infante de marina voluntario el 25 de abril de 1995, frisaba los 22 años de edad y se encontraba apto, es decir, estaba en óptimas condiciones de salud. 2.- Que la incapacidad relativa y permanente que afecta el 64.75% de su integridad y que por tal motivo fue declarado no apto para el servicio fue obtenida con causa y razón del servicio, siendo ella el motivo de su desvinculación de la Armada Nacional. 3.- Que el ex infante de la marina por su limitación funcional e incapacidad física está imposibilitado para trabajar en otros oficios.

Indiscutiblemente, no se puede desconocer que la normatividad vigente en materia de seguridad social exonera a la Armada Nacional de continuar prestando el servicio de salud al ex infante de marina, cuando al militar no se le reconoce una pensión por invalidez, sin embargo, cuando aquel militar en cumplimiento de una acción propia de la prestación del servicio, como es la de combatir la insurgencia, le ha entregado a la Nación su juventud, ha puesto en juego su vida, no puede el Estado en una actitud de total intolerancia e insensibilidad volver la espalda a aquel que ve limitado físicamente y ya no es apto para aquellas lides, desconociendo el derecho que tiene a que si no se le restablece totalmente su salud, por lo menos se le procure una mejor calidad de vida.

No resulta justo entonces, que el Estado a través de las Fuerzas Militares, se niegue a prestar los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a proporcionar sus servicios a la patria se encontraba en óptimas condiciones de salud y al ser dado de baja por lesiones causadas con ocasión al servicio y en defensa del orden ve truncada su expectativa de vida ante la imposibilidad de continuar en la milicia y de paso acceder a alguna fuente de trabajo.

Frente a este panorama, se erige inmutable lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto 94 de 1989 ( Estatuto de Capacidad Psicofísica para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional ) el cual señala que se tendrá derecho a una pensión mientras subsista una incapacidad que implique una pérdida igual o superior al 75% de la capacidad sicofísica.

Este es el argumento que la Armada nacional esgrime para no prestar el servicio de seguridad social al accionante, bajo el entendido de que al ser desvinculado y destinatario de una indemnización ya no tiene derecho al servicio de salud. Si bien tal postura consulta la normatividad vigente, ella impone una hermeneútica a tono con las nuevas orientaciones de la Carta Política, donde la dignidad del hombre y los derechos fundamentales que se le reconocen prevalecen sobre las previsiones legales que le sean contrarias.

Por manera que la excusa que aduce la Armada Nacional no puede ser de recibo para exonerar su responsabilidad en la prestación del derecho de salud del ex infante de marina. En un caso similar, y refiriéndose concretamente al derecho de los soldados que han prestado sus servicios a la patria en óptimas condiciones de salud y la causa de su retiro obedece a lesiones imputables del servicio, la Jurisprudencia Constitucional expresó: “ Si bien la normatividad vigente establece que una vez finalizada la prestación del servicio militar y otorgada “la baja” concluyen las obligaciones en materia de seguridad social para los que entran a formar parte de la reserva de las Fuerzas Militares en virtud de su desvinculación total, en el presente caso dicha regla presenta una excepción en su aplicación en razón a las circunstancias que dieron lugar al retiro del mismo y al peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales a la salud y a la vida del joven Ortíz Millán, que el juez constitucional de tutela no puede pasar por alto.

Las condiciones de salud que presenta el afectado lo coloca dentro de la clasificación que el Constituyente de 1991 estableció en el artículo 13 para personas “ que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta..” con el preciso fin de que el Estado adelante respecto de ellas una protección adecuada y especial.

(… ) Lo anterior, es sin detrimento del derecho que se tiene para que, frente a las circunstancias anotadas, se le respete su derecho a la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que el caso requiera, a fin de evitar que quien ha ingresado al servicio militar en perfecto estado de salud y sufre durante la prestación del mismo una incapacidad permanente pueda quedar desamparado por el Estado.

En este orden de ideas, es procedente conceder la tutela promovida por el actor en el sentido de amparar los derechos fundamentales a la salud y a la vida frente a la presencia de una lesión adquirida con ocasión del servicio, cuya protección se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho”.

De manera, que contrario a la conclusión a la que arribó el Tribunal considera la Corte, que se debe amparar el derecho a la salud violado por la Dirección de Sanidad Naval de la Armada Nacional y proceda en forma inmediata a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos que requiera WILFRIDO DE JESUS DOMINGUEZ CASTRO para la rehabilitación de las lesiones que sufrió por causa y razón del servicio, ello por supuesto sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiere tener derecho por concepto de indemnización. En consecuencia se revocará la decisión impugnada en cuanto hace al derecho a la salud y se confirmará en cuanto al derecho de petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- REVOCAR la sentencia impugnada y en su defecto AMPARAR el derecho a la salud del señor WILFRIDO DE JESUS DOMINGUEZ CASTRO. 2.- ORDENAR a la Armada Nacional – División de Sanidad Naval – que en forma inmediata proceda a restablecer los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos que requiera WILFRIDO DE JESUS DOMINGUEZ CASTRO para la rehabilitación de las lesiones que sufrió con causa y razón del servicio en cuanto le permita una mejor calidad de vida. 3.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida. 4.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, una vez en firme esta providencia, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria MAGISTRADO PONENTE Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL TUTELA No. 8647 VENCE: Noviembre 27 de 2000.

PROYECTO: Noviembre 15 de 2000. Abogado Asistente: Teresa Castillo Casas. � Corte Constitucional Sentencia T- 376-97. Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA 1 9