CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela No. 8.638 César Augusto Arias Lara PÁGINA 9 Tutela No. 8.638 César Augusto Arias Lara CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 196 Bogotá D. C., noviembre veintiuno (21) de dos mil (2000). V I S T O S Por virtud de la impugnación interpuesta por el CESAR AUGUSTO ARIAS LARA conoce la Corte del mérito del fallo de fecha septiembre 12 del año en curso, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá denegó por improcedente la acción instaurada en procura de protección del derecho fundamental constitucional del debido proceso.

ANTECEDENTES Por hechos ocurridos el 28 de enero de 1998 durante los cuales se logró la incautación de sustancia alucinógena camuflada en una caja de flores de exportación que se encontraba en las bodegas de carga adjuntas al aeropuerto El Dorado de esta ciudad, la Fiscalía Octava de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima, Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados, luego de oír en indagatoria al ahora accionante y a sus compañeros de operativo, profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor responsable de infracción al artículo 39 de la Ley 30 de 1986 en concurso con falso testimonio, hecho punible este último que luego fue marginado de la imputación provisional.

Como en sentir del mencionado miembro de la Policía sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad están siendo vulnerados por las actuaciones de la Fiscalía instructora, su aspiración se concreta a que por vía de tutela aquéllos sean restablecidos asignándole a la Justicia Militar la competencia para la tramitación del proceso penal.

El primero de los derechos lo considera vulnerado porque no obstante haber elevado solicitud en tal sentido, la Fiscalía se ha abstenido de remitir las diligencias a la Justicia Penal Militar competente para conocer de las mismas porque se trata de conducta realizada en cumplimiento de funciones propias del servicio como miembro activo de la Policía Nacional adscrito a la Sección Central de Inteligencia, como en eventos similares lo ha determinado la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura.

Y el segundo porque al ser investigado por la justicia ordinaria y permanecer en detención preventiva por espacio superior a cuatro meses, la institución puede disponer su retiro y abstenerse de cancelarle la mitad del sueldo “como sí lo reciben quienes están por cuenta de la Justicia Penal Militar”. EL FALLO DE PRIMER GRADO Luego de hacer refererencia a la excepcionalidad y subsidiariedad de la acción seleccionada por el accionante, así como a su operancia cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial y aún existiendo éste, sólo como mecanismo adicional para conjurar un perjuicio irremediable, el Tribunal anota que de los elementos de juicio allegados no se avizora que al accionante se le haya vulnerado derecho alguno, y menos que se hubiere incurrido en irregularidad sustancial constitutiva de vía de hecho, porque las decisiones en torno al problema de la competencia han sido proferidas por los funcionarios dentro de los marcos de la constitución y la ley a que están sujetos.

Además, como al Juez de tutela no le es permitido invadir órbitas extrañas a su competencia so pretexto de salvaguardar derechos presuntamente vulnerados, así como tampoco convertirse por virtud de la acción en instancia paralela de los procesos en curso, la improsperidad de la acción en este caso deriva del hecho de que ya sobre el tema de la competencia se han adoptado pronunciamientos judiciales que al enmarcarse dentro de la constitución y la ley y estar debidamente motivados, no pueden tildarse de irregulares o arbitrarios, así no se compartan el sentido de la decisión, porque las decisiones judiciales ajustadas a la legalidad no constituyen vía de hecho objeto de tutela.

Tampoco encuentra el a quo concretada vulneración alguna al derecho de igualdad, la cual no se puede concluir a partir de una referencia jurídica relacionada con un pronunciamiento del Consejo Superior de la Judicatura adoptado dentro de un proceso con características diferentes al que se adelanta contra el accionante. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Pero esa acción excepcional, como lo tiene dicho la Sala, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional a fin de entorpecer procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, como tampoco para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

La anterior regla general, también lo ha admitido la Sala, se exceptúa cuando la decisión cuestionada configura una vía de hecho que conculca o amenaza los derechos fundamentales del actor frente a la cual el afectado no dispone de medio ordinario de defensa, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, como acertadamente lo señaló el Tribunal de instancia, el derecho del tutelante a un debido proceso no ha sufrido agravio alguno porque tanto el funcionario demandado como uno adscrito a la jurisdicción penal militar se han pronunciado a través de decisiones interlocutorias sobre el tema de la competencia que inquieta al accionante, de las cuales ni remotamente puede predicarse la arbitrariedad consustancial a las vías de hecho, en tanto que aparecen adoptadas dentro del marco de las regulaciones procesales propias del tema de la competencia y los conflictos que le son inherentes.

En efecto, la Fiscalía demandada según se desprende de la comunicación remitida al Juez constitucional, mediante resolución de marzo 31 del año que transcurre, negó la solicitud del defensor del procesado orientada a que por competencia se remitiera la presente actuación a la justicia penal militar, decisión que al ser impugnada por el peticionario fue confirmada por el superior funcional el 12 de junio siguiente.

Por su parte, un Juez de Primera Instancia de la Policía Nacional, Inspección General, mediante providencia de mayo 19 del año en curso frente a solicitud elevada, entre otros, por el defensor del procesado ARIAS LARA para que se provocara a la jurisdicción ordinaria “colisión de competencia positiva”, rechazó los argumentos en que la misma se sustentaba y, por el contrario, reiteró la competencia que para conocer de este asunto correspondía a la mencionada jurisdicción. Además, tratándose de una actuación en curso, la defensa material y técnica cuenta en general con los recursos establecidos por la ley y en particular con la posibilidad de solicitar la nulidad de la actuación que resulta viable justamente cuando se alega la incompetencia del funcionario y que busca purgar de vicios la actuación judicial, lo cual compete no sólo al funcionario judicial sino también a los sujetos procesales.

Entonces si las decisiones que sobre el particular han adoptado los funcionarios de quienes se ha demandado pronunciamiento específico sobre competencia no constituyen per se vía de hecho, necesario es concluir en unidad de criterio con el a quo que el derecho del accionante a un debido proceso no ha sido vulnerado. Tampoco el de igualdad porque, tal como acertadamente lo anota el funcionario constitucional de instancia, el accionante elabora la vulneración a partir de la referencia contenida en un pronunciamiento del Consejo Superior de la Judicatura de imposible recibo, porque aquélla se dio “dentro de unas circunstancias totalmente diferentes, respecto de otro procesado, emitida por distinto funcionario, en diverso estadio procesal”, circunstancias que impiden tenerlo como sustento del similar tratamiento jurídico que se reclama por vía de tutela.

La sentencia, por tanto, será refrendada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.. Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo. Cópiese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria