8583 Tutela No. 4652 ARLEY BARANDICA COLLAZOS Tutela No. 8583 MAIRO ANTONIO ROSO DURÁN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 191 Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre del año dos mil (2.000). VISTOS Se decide la impugnación presentada por el Personero Municipal de Ocaña contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cúcuta el 22 de septiembre del año en curso, mediante la cual negó la tutela que interpuso a nombre del señor MAIRO ANTONIO ROSO DURÁN contra la Justicia Regional, por violación del derecho de defensa.

ANTECEDENTES 1. El 17 de septiembre de 1990 fueron capturadas nueve personas por un secuestro que días antes se había cometido en zona rural del municipio de Ocaña, siete de las cuales, luego de ser escuchadas en indagatoria, fueron afectadas con medida de aseguramiento de detención preventiva. Por los mismos hechos, el 24 de septiembre se ordenó la captura de MAIRO ANTONIO ROSO DURÁN y su posterior emplazamiento, efectuado el 18 de octubre del mismo año. 2.

El 2 de noviembre de 1990 el señor ROSO DURÁN, mediante escrito presentado ante el Notario Único de Aguachica, Cesar, le confirió poder al doctor JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ VANEGAS para que lo defendiera en ese proceso. Sin embargo, a pesar de asumir el mandato, el abogado no presentó alegato precalificatorio ni escrito alguno en beneficio de su cliente.

El 28 de diciembre el juzgado especializado declaró la nulidad de lo actuado porque estimó ilegal la aprehensión de los procesados, cuya libertad dispuso, decisión revocada por el Tribunal Nacional al resolver el recurso de apelación interpuesto por un fiscal especializado. Posteriormente, en febrero 6 de 1991, el mismo juzgado dejó sin efecto la orden de captura dictada contra MAIRO ROSO.

El 14 de febrero, tardíamente, su defensor hizo solicitud en ese sentido. 3. Remitido el expediente el 27 de marzo de 1991 a la Dirección Seccional de Orden Público de Cúcuta, el 16 de mayo del mismo año el defensor del señor ROSO solicitó verlo, lo que en efecto hizo al día siguiente. 4. El 5 de noviembre de 1992 un fiscal regional de Cúcuta ordenó nuevamente la captura de MAIRO ROSO y su posterior emplazamiento, el que se produjo el 24 de marzo de 1993.

Declarado persona ausente el 1º de abril, el 16 se le designó defensor de oficio quien de inmediato se posesionó. El 2 de agosto de 1993 se decretó medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, resolución que se notificó por estados. 5. El 17 de noviembre de 1994 se declaró cerrada la investigación y al comunicársele al defensor de ROSO equivocadamente se le indicó que su defendido era JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ VANEGAS, precisamente el abogado que había designado 4 años atrás. Personalmente le fue notificada al defensor la resolución de acusación dictada contra aquél el 7 de febrero de 1995.

No presentó alegato precalificatorio y tampoco recurrió la decisión. 6. El 15 de marzo de 1995 un Juzgado Regional de Cúcuta avocó conocimiento y abrió el juicio a pruebas, las que se decretaron por auto de mayo 22. En noviembre 30 de 1995 citó para sentencia, pero como el defensor de MAIRO ROSO no presentó alegato de conclusión fue requerido primero y relevado luego del cargo en febrero 16 de 1996, designando el juzgado un nuevo defensor de oficio para 8 procesados cuyos abogados no expusieron sus argumentos finales.

El defensor de oficio presentó un alegato sin ninguna profundidad, sólo por cumplir, luego de lo cual se dictó sentencia condenatoria en abril 29 de 1996 en la que se le impuso a cada uno de los procesados, MAIRO ROSO entre ellos, la pena de 6 años de prisión. La providencia se notificó por edicto y fue apelada por el defensor de otro procesado, de manera que el Tribunal Nacional la revisó por la doble vía de la apelación y la consulta, lo que le permitió modificarla fijando la pena de ROSO DURÁN en 7 años y 6 meses. 7.

Dice el demandante que el señor ROSO DURÁN careció de defensa técnica porque el defensor contractual no presentó alegato precalificatorio, solicitó la cancelación de la orden de captura 8 días después de que el juzgado lo había ordenado, no le comunicó a su cliente los resultados del proceso ni permitió su comparecencia ante la Fiscalía que lo investigaba y sólo le dijo, después de la declaratoria de nulidad, que el caso había terminado.

Tampoco el defensor de oficio que después le fuera designado -sin que el juzgado le informara al procesado ni el apoderado de confianza se pronunciara sobre el particular- realizó ninguna actuación: no presentó alegatos cuando se rehizo la actuación ni cuando se citó para sentencia pese a que, sobre esto último, fue requerido dos veces por el juzgado.

Removido el defensor de oficio debido a la omisión en que incurrió, quien lo reemplazó presentó un escrito superficial y nada dijo respecto de la sentencia condenatoria, lo que permitió que se le agravara la pena impuesta, pues otros defensores que sí se recurrieron lograron disminución. 8. Para el demandante, se incurre en vía de hecho cuando se expide una sentencia condenatoria sin tener en cuenta las garantías procesales de defensa a que tenía derecho el procesado, lo que hace viable la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable –la pérdida de libertad- ya que el proceso se instruyó a sus espaldas y sólo tuvo conocimiento de él cuando fue detenido a principios del año dos mil, a pesar de que ha conservado su residencia, nunca estuvo oculto o prófugo, es persona reconocida en el barrio que habita y reputado mecánico de motos en la ciudad de Ocaña, de manera que se le hubiese podido notificar o vincular legalmente al proceso sin que se le violaran sus derechos fundamentales.

Solicita, en consecuencia, que se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución que dispuso el emplazamiento y se ordene la libertad del señor ROSO DURÁN. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para negar la tutela, dijo el Tribunal que las posibles irregularidades que existían y que motivaron la declaratoria de nulidad quedaron subsanadas por la revocatoria dispuesta por el Tribunal Nacional “en el juego de la doble instancia”.

Además, “se agotó el rito de procedibilidad” y “no aparece defecto fáctico en la decisión … destacándose fundamentación jurídica”. Agrega que no hubo ausencia total de defensa técnica porque desde los comienzos de la investigación ROSO DURÁN ya tenía conocimiento de la actuación hasta el punto de otorgar poder a un abogado, pero permaneció en contumacia. Siempre estuvo presente su defensor contractual y luego el de oficio y si no hubo alegatos precalificatorios ello se debió, como lo dicen algunos abogados, a una estrategia defensiva.

Posteriormente, ante la omisión del defensor de oficio, se designó otro profesional que presentó escrito previo a la sentencia. Sobre la presencia de intereses contradictorios entre los varios procesados defendidos por el mismo abogado, sostiene que no le compete al juez constitucional determinarla ni hacer valoraciones sobre el contenido de la defensa.

LA IMPUGNACIÓN Alega el demandante que el procesado no podía ser declarado persona ausente porque no lo estaba, como que permaneció residenciado en Ocaña y se le hubiera localizado si lo hubiesen querido buscar; que se le nombró defensor de oficio, cuando tenía uno contractual; que sabía de la existencia de un proceso, pero como no se le comunicaron las decisiones que adoptaba el instructor creyó que había culminado a su favor.

Por lo tanto, como el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido, se da una de las causales que para la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ha indicado la Corte Constitucional, por cuanto siempre estuvo presto a comparecer si se le hubiera requerido a él o a su abogado. Parece afirmar, así mismo, que si el artículo 29 de la Constitución le autoriza a designar abogado “escogido por él”, y lo hizo, no tenía por qué habérsele nombrado uno de oficio, lo que constituye un acto abusivo y arbitrario que hace procedente la tutela.

Aunque en el proceso existían los recursos de ley no se interpusieron debido a la ausencia de defensa, porque “el afán del instructor era conseguir una condena”, prueba de lo cual lo constituye el hecho del nombramiento del último defensor de oficio, que presenta un escrito escueto para defender a varios procesados con intereses encontrados, “solo con el animo de satisfacer al Juez de la causa para posteriormente proferir la sentencia que se conoce”.

Igualmente, parece decir el impugnante que el relevo del defensor de confianza por el de oficio le hizo perder “toda clase de contacto con el proceso seguido por la justicia regional”. Alega que la omisión de los abogados no era una táctica defensiva, porque no se podía llevar ésta hasta el punto de hacerse investigar por el Consejo Superior de la Judicatura.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala declarará la nulidad de lo actuado, por las siguientes razones: 1. La acción de tutela está prevista como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública ”, según reza el inciso primero del artículo 86 de la Carta Política. 2.

Obviamente si lo que se cuestiona a través de esta acción es un determinado comportamiento realizado u omitido por una autoridad pública, lo primero que debe hacer el juez de tutela es verificar a qué autoridad se le imputa la violación de la garantía fundamental para convocarla al especial trámite, de manera que pueda ejercer adecuadamente sus derechos de contradicción y defensa.

Para ese propósito, podría ser suficiente desde otra perspectiva que el juez constitucional se interrogara ex - ante a quién habría de impartirle la orden que permitiría restablecer el derecho vulnerado o, dicho en otras palabras, quién debería realizar la conducta omitida o no efectuar o abstenerse de persistir en la ejecución del acto generador de la violación. 3.

En este sentido, le hubiera bastado al Tribunal tener en cuenta que el demandante señala dos fuentes de violación del derecho de defensa, referida una al emplazamiento y subsiguiente declaratoria de ausencia y designación de defensor de oficio de quien ya había otorgado poder a su abogado de confianza, actuación imputable a un fiscal regional de Cúcuta, y consistente la otra en haberse dictado sentencia a pesar de la ausencia de defensa técnica que, en criterio del accionante, se evidenció durante el juicio y aun en la etapa precalificatoria –aspecto éste que frente a la posibilidad de tratarse de una estrategia defensiva sólo podría observarse ex post- atribuible a uno de los jueces penales de circuito especializados de la misma ciudad. 4.

Si ello es así, evidentemente el Tribunal debió garantizar no sólo al juez sino también al fiscal regional –hoy especializado- la oportunidad de explicar la razón de su actuación, de contradecir las acusaciones del demandante y, en fin, de ejercer cabalmente el derecho de defensa, como que finalmente, de prosperar a plenitud la pretensión del accionante, el instructor podría quedar vinculado con la decisión que se adoptara.

Se decretará, por lo tanto, la nulidad de todo lo actuado, porque la falta de la debida integración del contradictorio, en el que también debe considerarse como accionado al fiscal instructor, lesiona el debido proceso y el derecho de defensa de esta autoridad pública que, por lo dicho, habrá de ser convocada a este trámite. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

Declarar la nulidad de todo lo actuado en este proceso. 2. Notifíquese esta decisión y, una vez en firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 9