Tutela 7829 Tutela 8582 CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA Aprobado Acta N°191 Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil (2000). VISTOS Decide la Corte la impugnación que presenta el accionante FELIPE FABIÁN OROZCO VIVAS contra la sentencia del pasado 29 de septiembre, mediante la cual el Tribunal Superior de Popayán negó la tutela del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Procuraduría General de la Nación a través de la Sala Disciplinaria de esa entidad y la Comisión Especial Disciplinaria.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1.- Los hechos que motivaron la interposición de la presente acción se sintetizan en la inconformidad del actor con las determinaciones adoptadas por la Procuraduría General de la Nación y contenidas en decisiones del 18 de julio de 2000, proferida por la Comisión Especial Disciplinaria (primera instancia), y del 5 de septiembre de 2000, expedida por la Sala Disciplinaria (segunda instancia), ambas de esa misma entidad, por medio de las cuales fue sancionado disciplinariamente en su condición de Alcalde Mayor de Popayán, imponiéndole 90 días de suspensión en el ejercicio del cargo, según hechos acaecidos cuando actuaba, por razón de esa investidura, como Presidente de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos Disciplinarios de Agua Potable y Alcantarillado S.A. E.S.P. y Telefonía de Popayán (EMTEL S.A. E.S.P.), habiéndosele imputado la comisión de una falta gravísima contemplada en el numeral 6° del artículo 25 de la Ley 200/95.

Fue declarado disciplinariamente responsable por “haber determinado a los gerentes de las Empresas de Acueducto y Alcantarillado y de Telecomunicaciones para que terminaran unilateralmente los contratos de trabajo de varios empleados públicos, todos ellos pertenecientes a un mismo grupo político”. En estas condiciones, extensa y prolijamente, sostiene que por haber actuado como miembro de la Junta Directiva de una sociedad anónima, no se le podía investigar conforme el Código Disciplinario Único (ley 200/95) sino como un particular, pues la Ley 142 de 1994 señala que los trabajadores de tales entidades no son servidores públicos y por ende sólo están sometidos a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo.

Por el anterior motivo estima que se violó su derecho al debido proceso, en especial la figura del juez natural, por lo que demanda la procedencia del amparo como mecanismo transitorio a fin de evitar la comisión de un perjuicio irremediable, el que traduce en su buen nombre de cara a la sociedad y su familia, pues no obstante ser consciente de que cuenta con las vías contencioso administrativas para demandar la determinación del disciplinador, considera que no habrá resarcimiento alguno que pueda volver las cosas a su estado anterior, pues cuando se profiera el fallo ya no será Alcalde Popular. 2.- El Tribunal de Popayán, primeramente se pronuncia frente a la solicitud de suspensión de la sanción decretada por la Procuraduría, negándola en auto del 20 de septiembre de 2000, pues estima que no se reúnen los presupuestos señalados para tal fin. 3.- Al decidir, la señalada Corporación considera que la tutela como mecanismo subsidiario y residual que es, no puede suplantar los medios ordinarios para controvertir los actos de la administración, pues para ello, como sucede con la determinación de la Procuraduría, puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

No obstante lo anterior y considerando que de tener razón el actor se estaría en presencia de una violación al debido proceso, hace un estudio de fondo de los argumentos que propone. Para tal efecto, empieza por analizar los artículos 338 y 314 de la Constitución, definiendo el ámbito de competencias de las autoridades municipales. Luego, concreta los cargos y la declaratoria de responsabilidad, para concluir que no se le sancionó por el contenido de las decisiones que se adoptaron siendo Presidente de la Junta Directiva de EMTEL S.A., sino por el hecho de haber determinado al Gerente para que diera por terminados los contratos de trabajo por razón de la filiación política de los empleados, lo que representa, dice el Tribunal, una clara “extralimitación” en el ejercicio de sus funciones.

Por ello, agrega el a quo, el alcalde no procedió con imparcialidad y quebrantó los artículos 127 y 209 de la Constitución, los cuales demandan transparencia, moralidad, eficacia, etc., de los servidores públicos. Y concluye: “Como se observa, el Doctor FELIPE FABIÁN OROZCO VIVAS, no fue investigado y juzgado por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, mediante el proceso de la referencia, única y exclusivamente por su participación como presidente de las Juntas Directivas de las Empresas de la referencia, sino porque como superior jerárquico y nominador de los Gerentes de las mismas, influyó o determinó a aquellos, con el fin de que adoptaran determinadas decisiones, para desvincular a algunos trabajadores, según aquella entidad, por motivos partidistas.”.

Entonces, no observando irregularidad alguna en la investigación disciplinaria, debido a la pertinencia del disciplinamiento, al tenor de los lineamientos del Código Disciplinario Único, decide negar el amparo pretendido. 4.- Inconforme con la determinación y acudiendo de manera general a los mismos argumentos propuestos en el inicial escrito, el peticionario la impugna, manifestando que con la determinación de la Procuraduría se están quebrantando sus derechos constitucionales, en la medida que olvida y deja a un lado el hecho de que las decisiones de la Junta Directiva de las empresas en las que tiene asiento el Alcalde de Popayán son adoptadas por mayoría y que finalmente se materializan por sus representantes legales, es decir, que él, como Alcalde, no tomó decisión alguna.

Igualmente insiste en que la decisión de terminar los contratos de trabajo de varios empleados, fue producto de un proceso de ajuste financiero y nunca tuvo propósito de vindicación política o de conveniencias, máxime cuando la contratación de esas personas había sido “ilegal”. Alerta acerca de su “desastre” político y advierte que la suspensión decretada por la Procuraduría es una defraudación a sus electores.

Anota que dentro del proceso disciplinario no hay prueba alguna de que la desvinculación obedeció a que fueran “conservadores” los empleados y que no se indagó sobre la filiación de quienes entraron en reemplazo, varios de los cuales poseen esa afinidad política, luego mal puede hablarse de un desfavorecimiento partidista. Por las anteriores razones demanda la revocatoria del fallo impugnado y la tutela de sus derechos constitucionales.

LA CORTE CONSIDERA La decisión del Tribunal de Popayán se confirmará, pero por las siguientes razones: La acción de tutela no es un mecanismo instituido como una instancia adicional, ni como un medio de impugnación de las decisiones que se produzcan en desarrollo de los procesos judiciales o administrativos, sino, como bien claro lo señala la Constitución Política y su respectiva reglamentación, se trata de un mecanismo excepcional, preferente y sumario, que surte efectos, de manera general, cuando existe la amenaza o violación de un derecho fundamental por parte de una autoridad pública o, excepcionalmente, por un particular.

Este carácter sumario y de potencialidad en la protección de los derechos fundamentales no la aparta de los criterios generales sobre a la procedencia formal del amparo, tal como lo prevé el artículo sexto del Decreto 2591 de 1991. Uno de los casos de improcedencia, señalado en su numeral primero, es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende reclamar.

En el caso concreto, la inconformidad del actor nace de la tramitación y decisión de un proceso disciplinario adelantado con base en el denominado Código Disciplinario Único o Ley 200 de 1995. Es decir, la acción de tutela se interpone contra la determinación sancionadora, la cual tiene naturaleza de acto administrativo que solamente puede ser controvertido ante la jurisdicción contencioso administrativa, previo el agotamiento de la vía gubernativa.

Por otra parte, dentro de tal jurisdicción surge la posibilidad, si así se quiere, de reclamar la suspensión provisional del acto que se reputa como lesivo de los derechos fundamentales, es decir, la señalada sanción, mecanismo que en caso de ser aceptado por el juez natural se erige como idóneo y eficaz para lograr una protección inmediata.

Así pues, básten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación, pero únicamente por la falta de procedibilidad formal, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas. 2. -Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. - Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991 y Cúmplase.

EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria PAGE 6