CORTE SUPREMA DE JUSTICIA *TUTELA DIRECTA NUMERO 8.248 ROSALBA CHAUR BERNAL *TUTELA DIRECTA NUMERO 8.560 WILMER DE J. RODRIGUEZ SANABRIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta N° 186 Bogotá, treinta y uno (31) de octubre de dos mil (2.000). 1. ASUNTO Se pronuncia la Sala respecto de la acción de tutela instaurada por el apoderado judicial de WILMER DE JESUS RODRIGUEZ SANABRIA contra EL Juez 68 de Instrucción Penal Militar de Santa Marta, y la Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar, presidida por el Magistrado Jorge Humberto Barrios Garzón, por presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. 2.

ANTECEDENTES El patrullero Wilmer de Jesús Rodríguez Sanabria fue vinculado por el punible militar de “abandono del servicio”, por el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía Magdalena, que sin existir el suficiente respaldo probatorio, lo condenó como autor del delito referenciado, a la pena mínima de seis meses de arresto, prevista en el artículo 113 del Código Penal Militar.

Explica el actor que el Tribunal al conocer en segunda instancia del fallo de primer grado inaplicó el principio “in dubio pro reo”, y lo modificó aumentando a siete (7) meses de arresto la pena impuesta, en clara violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta, que establece la prohibición de agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.

Solicitó que en amparo de los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa, se revoque la sentencia de segunda instancia y se ordene su reintegro al servicio activo como Patrullero de la Policía Nacional, y la restitución de los haberes descontados mientras duró la suspensión en el ejercicio de las funciones y atribuciones. De la prueba de carácter documental aportada a esta sumaria actuación se estableció que el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar de Santa Marta vinculó en legal forma al expatrullero de la Policía Nacional, Wilmer de Jesús Rodríguez Sanabria, sindicado del punible militar de “abandono del servicio”, en que incurrió al omitir presentarse a la Base del Cuarto Distrito, en el municipio de Plato (Magdalena), una vez se venció la franquicia o descanso concedido por el comandante.

El 4 de mayo de 1998 el Juzgado de primera instancia lo condenó a la pena principal de seis (6) meses de arresto, como autor del delito imputado. El fallo fue notificado en legal forma al defensor del procesado (f. 34) y a los demás sujetos procesales, quienes no interpusieron recurso alguno. Surtido el grado jurisdiccional de consulta, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Militar reformó la sentencia “en el sentido de imponer la pena de SIETE (7) MESES DE ARRESTO al Patrullero (r) WILMER RODRIGUEZ SANABRIA, por resultar responsable del delito de ABANDONO DEL SERVICIO” (f. 20).

3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la previsión del artículo 1.2° del Decreto 1382 de 12 de julio de esta anualidad, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como superior funcional de la Corporación accionada, corresponde conocer y fallar la solicitud de amparo constitucional elevada por el defensor del procesado Wilmer de Jesús Rodríguez Sanabria en razón de la sentencia que al desatar el grado jurisdiccional de consulta se profirió en su contra.

Dos habrían sido las irregularidades que en sentir del accionante vulneran sus derechos fundamentales: la carencia del suficiente respaldo probatorio para sustentar un fallo condenatorio, y el desconocimiento de la prohibición de reforma peyorativa por parte del Tribunal Superior Militar, al agravar en segunda instancia la pena impuesta, aumentándola de seis (6) a siete (7) meses de arresto.

Sea lo primero reiterar, como premisa fundamental de la decisión que aquí se adopte, la imposibilidad de revisar por vía de tutela una sentencia que, por haber sido proferida por el juez natural –en este caso el Juez 68 de Instrucción Penal Militar de Santa Marta-, con arreglo al debido proceso, examinada y ratificada en su legalidad y acierto por el Tribunal Superior Militar, y hallarse en firme, resulta, por virtud del principio de cosa juzgada, de ineludible acatamiento para todos los asociados y autoridades, incluido el juez de tutela.

Hecha la precisión anterior, basta examinar las sentencias de primera y segunda instancia para evidenciar que en el juicio de responsabilidad del policial RODRIGUEZ SANABRIA no se plantearon vacíos probatorios que al menos sugirieran la eventual aplicación del principio “in dubio pro reo”, que el postulante considera transgredido. En efecto, la imposición de la condena se cimentó en la ponderación racional y de conjunto de las pruebas documentales y testimoniales que además de avalar la comprobación del antecedente indubitable constituido por la omisión de reintegrarse el procesado a las filas con posterioridad al vencimiento del período de franquicia, permitieron excluir el nacimiento de su hijo, como causal de permisión de la conducta típica, descartando por ende la vía de hecho en que infundadamente se sustenta la reclamación constitucional: “Prohija esta Corporación que en principio el policial RODRIGUEZ SANABRIA se vió obligado a abandonar las filas porque tenía que velar por su señora y el neonato que llegaba en forma perentoria y prematura, pues tenía que hacerse presente en Barranquilla, pero como bien lo anota la señora Procuradora, una vez atendido el parto y puesta a salvo su familia debía regresar para explicar las razones de su evasión; pero como quedó patente utilizó el medio telefónico y hasta el télex para decir que no volvía cuando entre Barranquilla y Santa Marta es muy corto el tiempo en que (sic) dura el viaje e inclusive en el Comando del Departamento Atlántico le hubieran recibido los documentos y se hubiera justificado” (f. 18).

“Para la Sala entonces se trata de una disculpa no creíble por falta de una forma de justificación atendible porque cuando cesó el peligro debía regresar. En cambio el AG. SUAREZ SANTIAGO, el SV. SARMIENTO y CARLOS DE LA HOZ sostienen que no hubo tramitación de baja alguna, que más bien estaba aburrido por su traslado a Plato, que manifestaba entre compañeros que se iba a retirar, pero no hacía solicitud, lo que permite inferir que simplemente no quería seguir prestando su concurso en la nueva repartición sin que resulte configurado un estado de necesidad, no sólo porque tenía la opción de solicitar la baja por el conducto regular, que fue lo que no hizo, y de contera, tenía el deber jurídico de afrontar tal situación, que es el requisito excepción para que no se dé la justificante” (f. 19).

En aplicación de la residualidad que de conformidad con los artículos 86 inciso 3° de la Constitución Nacional y 6.1° del Decreto 2591 de 1991 caracteriza la acción de amparo, ha de advertirse que si en sentir del procesado o de su defensor el fallo condenatorio carecía de sustento probatorio, o existían dudas sobre la eventual justificación de la conducta imputada, han debido interponer contra él los recursos de ley, que son los mecanismos idóneos para controvertir las decisiones adversas, en lugar de esperar que la sentencia adquiera firmeza, para pretender removerla por vía de tutela.

Carente de sustento también se evidencia la segunda irregularidad en que el postulante finca la solicitud de tutela, cual es la agravación en segunda instancia, de la pena mínima de seis (6) meses de arresto, impuesta por el Comandante del Departamento de Policía Magdalena, en su condición de juez de primer grado. Como explica el Magistrado del Tribunal Superior Militar que preside la Sala de Decisión accionada, y así se desprende del examen del diligenciamiento que en fotocopia se aportó al presente trámite tutelar, la sentencia de 25 de agosto de 1998 que incrementó la pena impuesta al expolicial RODRIGUEZ SANABRIA fue proferida en ejercicio de la competencia funcional que otorga el GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA, pues el fallo de primer grado no fue objeto de recurso alguno, a pesar de haber sido notificado en legal forma a todos los sujetos procesales, incluido el defensor del acusado (fs. 34 y ss.).

Y como es sabido, por tratarse de una providencia consultable que además no fue objeto de controversia alguna, la revisión que de ella hacía el ad-quem no estaba limitada por la prohibición de “reformatio in pejus”, que, de conformidad con el precepto constitucional que consagra el debido proceso, sólo se aplica para aquellos casos en que el condenado sea apelante único.

Por ello el Superior examinó integralmente en su legalidad y acierto la sentencia de 4 de mayo de 1998, la que, de conformidad con la racional apreciación de las pruebas, podía ser confirmada, aclarada, revocada, adicionada, o, como en el presente caso, modificada incrementando en un (1) mes el quantum punitivo, en atención a las circunstancias de agravación concurrentes.

Hecha las precisiones anteriores sobre el carácter infundado de la reclamación, y la naturaleza residual que ostenta la acción de tutela, mal puede el accionante pretender agregar un tercer instrumento de control inexistente en el ordenamiento jurídico, para controvertir una providencia definitiva, por el hecho de que la decisión del ad-quem le resulta adversa.

En consecuencia, se decretará la improsperidad del amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. DENEGAR por improcedente, el amparo constitucional invocado por el apoderado de WILMER DE JESUS RODRIGUEZ SANABRIA. 2.

REMITIR lo actuado a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, una vez en firme esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO (TUTELA 8.560) Respetados Señores Magistrados: Atentamente me permito expresar a ustedes las razones por las cuales he salvado el voto, que no son otras que las que llevan a afirmar la inconstitucionalidad integral del Decreto 1382 del año en curso.

Ellas son: 1. Cualquier regulación sobre los procedimientos y recursos parte de la reserva del principio constitucional de reserva absoluta, es decir, ello compete exclusivamente al legislador ordinario (art. 152). 2. Como invariablemente lo ha venido sosteniendo la Sala, no es posible, sin menoscabo del debido proceso, especialmente referido al principio de la doble instancia previsto en el artículo 31 de la Carta y consignado en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, interponer acciones de tutela directamente ante los órganos límite de las distintas jurisdicciones que integran la Rama Judicial pues, como se sabe, carecen ellos de superior jerárquico ante quien se pueda surtir la impugnación. 3.

Si corresponde a la ley dividir la Corte Suprema de Justicia en salas y fijarle a cada una de ellas la competencia (art. 234 C.P.) así como a las salas y secciones del Consejo de Estado (art. 236 ib.), materias de las que se ocupó en efecto la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, resulta de equivocada factura constitucional y legal la autorización que un decreto reglamentario concede a estas corporaciones para que mediante reglamentos internos distribuyan competencias y creen salas de decisión, secciones o subsecciones para conocer tanto de las acciones de tutela que se presenten directamente ante ellas, como de sus impugnaciones (arts. 1-2 y 4 Decreto 1382/00). 4.

Aunque dice establecer “reglas para el reparto de la acción de tutela”, en realidad lo que hace es distribuir la competencia entre las distintas categorías de jueces y tribunales, modificación que sólo podría hacerse mediante ley y que limita sin duda el ejercicio de la acción como que ya no se podría instaurar ante cualquier juez. En síntesis, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4º de la Constitución Política, por ser contrario a ella, es inaplicable.

De los Honorables Señores Magistrados, Seguro Servidor Álvaro Orlando Pérez Pinzón SALVAMENTO DE VOTO Me aparto de la decisión mayoritaria, tanto en este como en todos los eventos en que la Sala acepta expresa o tácitamente que con fundamento en el Decreto 1382 de 2000 puede conocer de las acciones de tutela que se presenten para su conocimiento en primera o única instancia. La Corte ha señalado desde mucho tiempo atrás y con razones que para mi son contundentes, que una posibilidad de esa naturaleza es ostensiblemente incostitucional.

Y me parece que ahora dicha inconstitucionalidad se hace todavía mas ostensible dado que la fuente normativa es un Decreto reglamentario. El contenido material y el rango jurídico del Decreto 2591/91 no pueden ser contradichos por el ejercicio de una potestad reglamentaria que incluso como tal es también constitucionalmente discutible. Pero la competencia que se otorga a la Corte no es simplemente sospechosa de contrariar la Carta sino que a mi modo de ver rompe objetivamente con sus contenidos porque el artículo 32 del Decreto 2591/91, expedido con fundamento en una autorización constitucional transitoria, y que materialmente corresponden a ley estatutaria, previene que la impugnación del fallo de tutela sea conocida por el superior jerárquico correspondiente de quien lo produce en primera instancia. Como las Salas de decisión de la Corte Suprema de Justicia no tienen superior jerárquico, y como el órgano es límite dentro de la jurisdicción, es obvio que cualquier disposición dictada en otro sentido supone quebrantar la Carta, de manera mediata en tanto pretenda modificar la norma estatutaria, y de manera inmediata en cuanto desconozca la estructura constitucional del aparato de justicia. Siendo ostensible el quebranto es apenas natural que lo que proceda es inaplicar la norma jurídica de rango menor que, en este caso, es del Decreto 1382 de 2000 en lo pertinente.

Con todo respeto, CARLOS E. MEJIA ESCOBAR PAGE 12