*TUTELA NUMERO 5.328 REINALDO CARDONA VALENCIA *IMPUGNACION TUTELA N° 8.479 JUAN A. DUMETT FAJARDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado Acta No. 186 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil (2.000). 1. ASUNTO Desatar la impugnación interpuesta por el accionante JUAN ALBERTO DUMETT FAJARDO contra el fallo de 14 de septiembre de la anualidad que transcurre, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, denegó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de la misma ciudad. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Juan Alberto Dumett Fajardo denunció por el presunto delito de estafa a Pedro Nel Fuentes Argote. Las diligencias correspondieron a la Fiscalía Sexta Seccional, de la Unidad Especializada en Delitos contra el Patrimonio Económico –Grupo Automotores-, Despacho que, al calificar el mérito probatorio del sumario, profirió resolución de preclusión de la investigación, con fundamento en la atipicidad de la conducta por él denunciada.

En esa providencia el funcionario instructor ordenó además expedir copias con destino al Juzgado Penal Municipal de Lorica, para que se adelantara la investigación por la contravención especial de ejercicio arbitrario de las propias razones en que pudo incurrir el sindicado Pedro Nel Fuentes Argote. El actor considera que en el referido trámite judicial el Fiscal Sexto Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Montería vulneró los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, por cuanto el proveído calificatorio “muy a pesar de ser notificable y de haberle dado poder al representante de la parte civil, Dr. LUIS GOMEZ LEON, no le fue notificado”, por lo que cobró ejecutoria sin haber sido objeto de controversia alguna.

Justifica la procedencia del amparo en la ausencia de alternativos mecanismos de defensa, a través de los cuales controvertir una providencia que en su sentir “carece de fundamentos jurídicos y objetivos, y es producto del capricho del funcionario judicial (Fiscal), erigiéndose así en una VIA DE HECHO” (f. 5).

3. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal descartó la vulneración de los derechos fundamentales invocados, luego de precisar que mientras no se instaure la demanda de constitución de parte civil, no se adquiere la condición de sujeto procesal. Y el accionante confirió poder al doctor Luis Gómez León, para que se constituyera parte civil, pero este profesional no presentó demanda en tal sentido.

“Por lo tanto no tenía el Fiscal porqué notificarle la providencia preclusiva, lo cual es lo que el tutelante reclama a través de la presente acción como un hecho violatorio del debido proceso y del derecho de defensa” –concluyó- (f. 27).

4. LA IMPUGNACION El accionante insistió en la vulneración del debido proceso, enfatizando en lo que para él constituye una irregularidad sustancial, cual es que habiendo presentado el memorial poder en el mes de julio de la pasada anualidad, “debió reconocérsele personería jurídica” a su apoderado. Al no haber actuado de esa forma el fiscal accionado, confundió el otorgamiento del poder con la presentación de la demanda, inadvirtiendo que el apoderado cuenta para ello, con el término establecido en el artículo 45 del Código de Procedimiento Penal.

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La carencia de fundamento en los supuestos de la reclamación, y la residualidad que de conformidad con los artículos 86 inc. 3° de la Constitución Política y 6.1° del Decreto 2591 de 1991 caracteriza la acción de tutela, son los fundamentos para declarar acertada la denegación del amparo. Corrobora esta conclusión la imposibilidad jurídica de desconocer o invalidar la resolución de preclusión de la investigación –cuyos efectos según reiterado criterio jurisprudencial se equiparan a la sentencia absolutoria-, que por haber sido proferida por el funcionario competente -en este caso el Fiscal Sexto Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Montería-, y con arreglo al debido proceso se halla en firme, habiendo hecho tránsito a cosa juzgada, resulta de inobjetable acatamiento para los asociados y las autoridades, incluido el juez de tutela.

El pretender deducir la ilegalidad de la actuación del fiscal accionado, del hecho de no haber notificado una providencia a quien por haber omitido presentar la demanda de constitución de parte civil no ostentaba la condición de sujeto procesal, surge clara la ausencia de fundamento en los supuestos fácticos y jurídicos en que se cimentó la reclamación. En efecto, a diferencia de lo sostenido por el impugnante, la posibilidad de intervenir en la actuación penal como sujeto procesal la otorga el artículo 48 del Código de la materia, una vez es “admitida la demanda de parte civil”, momento a partir del cual “quedará facultada para solicitar la práctica de pruebas orientadas a demostrar la existencia del hecho investigado, la identidad de los autores o partícipes, su responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados”.

También para “denunciar bienes del procesado y solicitar su embargo y secuestro e interponer recursos ”. Por manera que, si de conformidad con el ordenamiento procesal penal las providencias interlocutorias y de sustanciación se notifican a quienes ostentan la condición de “sujetos procesales”, entre los que se halla el apoderado de la parte civil, y esta calidad se adquiere, como ha quedado expuesto, no con la presentación del memorial poder ni de la demanda, sino con su admisión, la omisión de presentar el libelo excluye tal condición en quien pretendía representar los intereses de la víctima, desapareciendo de contera, la obligación de notificarle la providencia mediante la cual se decretó la preclusión de la investigación. Esta circunstancia excluye a su vez cualquier arbitrariedad demostrativa de la vía de hecho que infundadamente pregona el accionante.

Lo anterior sin perjuicio de la facultad de “conocer el proceso” con el fin de acceder a la información necesaria para la elaboración del libelo de demanda, que el inciso final del artículo 46 del Código de Procedimiento Penal otorga al abogado a quien se confirió poder en legal forma, siempre que acredite sumariamente la legitimidad de la personería del poderdante, y se obligue a cumplir con la reserva sumarial.

El limitado alcance de esa específica facultad no permite afirmar que el solo otorgamiento de poder por parte de la víctima u ofendido con el reato, convierte al mandatario en sujeto procesal, como sugiere el accionante, en su afán por controvertir una providencia que no fue impugnada por circunstancias imputables a quien pretendía representar los intereses de la parte civil.

Por la naturaleza residual de la acción de amparo, ésta adviene improcedente cuando el actor o su apoderado desestimaron la oportunidad de comparecer al proceso para formular sus pretensiones y controvertir las decisiones adversas, pudiendo hacerlo. Es esa la hipótesis concurrente para el presente caso: El tutelante se queja de no haber contado con la posibilidad de controvertir, a través del apoderado de parte civil, la providencia de 15 de octubre de la pasada anualidad, que decretó la preclusión de investigación a favor de Pedro Nel Fuentes Argote y Vicente Manuel Doria Genes.

Sin embargo, de conformidad con los criterios expuestos y lo establecido a través de la prueba de carácter documental aportada a esta sumaria actuación, la imposibilidad de conocer e impugnar esa determinación no puede imputarse a la legal actuación del funcionario instructor, sino a la omisión de presentar el libelo de demanda de parte civil, por parte del profesional del derecho que aceptó el mandato otorgado por el ofendido con el presunto atentado patrimonial puesto en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación. Significa lo anterior que la parte ofendida con el delito denunciado, al omitir presentar demanda de parte civil, renunció a la posibilidad de hacerse parte en la actuación, y a su vez de controvertir las decisiones que de conformidad con su pretensión indemnizatoria le resultaran adversas, lo que reafirma la confirmación de la providencia de primer grado.

Ello es así por cuanto la acción de tutela no fue instituida para suplir la incuria de los interesados en el resultado del proceso penal, ni su procedencia está determinada por la aceptación de la propia culpa del accionante, pues cualquiera de tales posibilidades contraría abiertamente la finalidad de protección inmediata y residual de los derechos fundamentales ilegítimamente conculcados o amenazados, establecida en la norma supralegal.

Demostrada como se halla la improcedencia del amparo constitucional contra una providencia proferida por el juez natural con arreglo al debido proceso, y debidamente ejecutoriada, cuyos efectos de cosa juzgada se equiparan a la sentencia absolutoria, se confirmará el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo recurrido. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, una vez en firme esta providencia, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria Vence: Nov. 1°/2000 Magistrado Ponente: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll Tutela Proyecto: Oct. 24/2000 Abogado asistente: Camilo Montoya Reyes.

PÁGINA 3