CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Nilson E. Pinilla Pinilla Aprobado Acta N° 177 Radicación 8473 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil (2000) ASUNTO Por mayoría, decide la Sala la acción de tutela instaurada por OSVALDO ENRIQUE SALAS ROBLES, a través de apoderado, en protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la libertad, presuntamente conculcados por providencias dictadas por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, integrada por los Magistrados CESAR POMPEYO RODRIGUEZ RANGEL, FERNANDO ARRIETA CHARRY, quien salvó el voto en la sentencia, y JOSE VICENTE GUAL ACOSTA.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION De acuerdo con las pruebas acopiadas, se tiene que con fecha 22 de abril de 1999 el Fiscal 12 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito (Unidad Nacional Especializada en delitos contra la administración pública) dictó resolución de acusación contra OSVALDO ENRIQUE SALAS ROBLES por el delito de peculado culposo "previsto en el artículo 137 del Código Penal"; como consecuencia de ese juicio de adecuación típica modificó la medida de aseguramiento que había dictado de detención domiciliaria, por conminación y dispuso que el procesado quedará en libertad inmediata, con la suscripción de la correspondiente acta.

Ordenó que en firme esa determinación, el proceso pasara a los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, por competencia (fs. 177 a 220) El juicio lo adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de aquella ciudad, que el 8 de noviembre siguiente absolvió al procesado SALAS ROBLES del cargo materia de acusación, providencia que fue recurrida por el Fiscal Coordinador de la Unidad Nacional Anticorrupción. Al resolver la alzada, con fecha 31 de julio de dos mil la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, integrada por los Magistrados CESAR POMPEYO RODRIGUEZ RANGEL (ponente) y JOSE VICENTE GUAL ACOSTA la revocó, con salvamento de voto de FERNANDO ARRIETA CHARRY, y en su lugar, condenó a SALAS ROBLES a 42 meses de prisión "por el delito de peculado por apropiación, a favor de terceros".

En lo que denominó "DOSIFICACION DE LA PENA", transcribió apartes de la sentencia de tutela N° 439 dictada por la Corte Constitucional el 15 de septiembre de 1997, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, fallo que según el Tribunal cita dos pronunciamientos de esta corporación (Cas. Rad. 9193 agosto/95, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll, y Única Rad. 7830, 31 julio/97, M. P. Ricardo Calvete Rangel), "con respecto a la resolución acusatoria"; dio a entender que es posible variar en la sentencia fa calificación sin limitación alguna, condenando entonces por peculado por apropiación, a pesar que la calificación se hizo por peculado culposo.

De esta determinación se apartó el Magistrado ARRIETA CHARRY, quien en su salvamento de voto expuso que no es posible acusar por peculado culposo y condenar por peculado por apropiación, sin incurrir en manifiesta incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, lo cual sacaba las garantías del procesado. (fs. 26 a 53). Como la sentencia de segunda instancia ordenó la captura del procesado y dejar "vigente el auto de detención que obra a los folios 80 y 112 del tercer cuaderno original", SALAS ROBLES se encuentra privado de su libertad en la Cárcel del Distrito Judicial de Santa Marta, por cuenta del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Penitenciario y Carcelario de aquella ciudad, a donde se remitió el cuaderno de copias para lo de su cargo, en tanto el original se conserva en el Tribunal.

Adicionalmente, el 28 de agosto de dos mil, la Sala integrada por los Magistrados FERNANDO ARRIETA CHARRY y JOSE VICENTE GUAL ACOSTA, al considerar que "las acusaciones, denuncias o quejas del recusado contra el recusante no son pruebas de la enemistad mutua, menos de la enemistad grave" que no padece aquél de quien se predica, rechazó la recusación que (C. P. P. Art. 103.5), el defensor de SALAS ROBLES propuso contra el Magistrado CESAR POMPEYO RODRIGUEZ RANGEL (fs. 74 a 77).

El sentenciado OSVALDO ENRIQUE SALAS ROBLES, por intermedio de apoderado, impetra luego acción de tutela contra los Magistrados que participaron en la discusión y aprobación de las dos providencias recién comentadas, a quienes atribuye violación de sus derechos al incurrir en "vía de hecho", pues la sentencia, donde dice no haberse efectuado alusión al dolo del peculado por apropiación, es incongruente con la resolución de acusación que fuera dictada por peculado culposo.

No se le permitió contradecir la nueva imputación, irregularidad que resalta el Magistrado disidente. A éste y al otro integrante de la Sala les increpa que al rechazar la recusación contra el doctor Rodríguez. Rangel lo hicieron con argumentos que no comparte, "atropellando el principio de la imparcialidad que debe presidir las decisiones judiciales para su legalidad".

Pide que, por efecto del amparo constitucional invocado, como mecanismo transitorio frente al perjuicio irremediable que se le viene causando al perder la libertad en virtud de sentencia que ha cobrado ejecutoria inmediata, se revoquen las providencias contra las cuales acciona (fs. 1 a 22). CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 1 °, numeral 2° del decreto 1382 del 12 de julio del año en curso, le asiste competencia a esta corporación para pronunciarse sobre el amparo constitucional invocado contra una Sala de Decisión Penal de Tribunal Superior de Distrito Judicial. 2.- La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política para que mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos por la ley, a falta de otro" medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio. 3.- La acusación le impone un marco jurídico y fáctico al juicio, señalándole los linderos de la adecuación típica del hecho investigado y los elementos estructurantes: Imputación objetiva y subjetiva (dolo, culpa o preterintención), formas de participación en el hecho, dispositivos amplificadores, delitos conexos, concurso, etc., de manera que sobre ellos versará la imputación y, por consiguiente, el ejercicio del derecho de defensa, sin que sea permitido introducir luego cargos o circunstancias que desborden esos precisos límites, haciendo más gravosa la situación del procesado.

La resolución de acusación cumple una misión de garantía, en la acción penal, en la medida que delimita el objeto de su relación jurídico-procesal. Por lo anterior, el artículo 442 del Código de Procedimiento Penal consagra como uno de sus requisitos especificar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tuvieron ocurrencia los hechos y la calificación jurídica provisional.

No obstante que el numeral 30 del precepto que se acaba de citar, establece que la adecuación típica que se formule en la acusación tiene ese carácter provisional, la denominación y los elementos estructurantes del hecho punible se tornan definitivos, con las excepciones permitidas por menor o igual cargo sobre el sindicado, según adelante se menciona.

En estos términos, la acusación resulta intangible y la sentencia se debe proferir en consonancia no sólo con el hecho investigado, sino también con la denominación jurídica y sus elementos constitutivos. Tiene dicho la jurisprudencia, de manera reiterada y uniforme, que la falta de consonancia entre la sentencia y la resolución de acusación es una equivocación que socava la estructura del proceso, con repercusiones en el derecho de defensa.

Así se busca garantizar la unidad jurídica y conceptual de la actuación y evitar que se sorprenda a alguno de los sujetos procesales, por no corresponder el fallo a los precisos parámetros contenidos en el pliego de cargos, pues este acto procesal, como quedó visto, delimita el ámbito dentro del cual se debe. desenvolver el juicio y la sentencia, y además, fija el marco para el ejercicio de la defensa.

Sin perjuicio que la sentencia resuelva acerca de los cargos formulados en la resolución de acusación, debiendo por, tanto existir congruencia entre las, dos decisiones, ésta no se desequilibra si se varía en sentido favorable la situación del procesado, siempre y cuando no se modifique el género de la denominación jurídica del tipo penal imputado.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que "el juzgador no viola dicha garantía (principio de congruencia) cuando procede, entre otros eventos, a condenar como cómplice a quien fue acusado de autoría, o al llamado por un concurso de hechos punibles sentenciarlo por un delito complejo, o por tentativa a quien se le imputó como consumado el hecho punible, o degradarle la culpabilidad".

Así mismo determinó: "La acusación es provisional y no rígida, lo cual significa que en el fallo se puede variar el hecho punible en cuanto a su especie, pero no respecto al género. El juez puede efectuar los ajustes que considere necesarios dentro del mismo capítulo, siempre y cuando no desborde el marco fáctico esencial fijado en la resolución de acusación, ni agrave la situación del enjuiciado." (Cas. 11.452, 21 julio/99 M. P. Nilson E. Pinilla Pinilla; caso 11.955, 25 nov./99, Jorge E. Córdoba Poveda; entre otras varias providencias.

No está en negrilla en el texto original). Esta es la tesis que viene reiterando la jurisprudencia de esta Sala, resultando imprescindible que cuando se acuda a ella sea comprendida y citada en su verdadero sentido y alcance, evitando poner a la Corte a sostener lo que no ha expresado, o restringir de manera indebida la lectura que realmente corresponde.

En este caso, las citas jurisprudenciales que refiere el Tribunal accionado en la apariencia de sustentación que profusamente incluye en el fallo, dirigida más bien a la presentación teórica de diversos enfoques sobre el delito de peculado que a fundamentar cómo puede trocarse abruptamente en' dolo la acusación de haber obrado culposamente, no evocan que esta corporación haya sostenido que la calificación se pueda variar en la sentencia para hacer inopinadamente más gravosa la situación del procesado.

De otra parte, la sentencia de la Corte Constitucional T -439 del 15 de septiembre de 1997, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, no sólo produce únicamente efectos inter partes, sino que trata de asunto distinto, pues lo que está confrontando se circunscribe a la primera y segunda instancias de la calificación. 4.- Aunque es sabido que la tutela no procede contra decisiones judiciales y así lo tienen reiterado esta corporación y la Corte Constitucional, en muy excepcionales ocasiones, como la presente, se afronta una grave y palmaria conculcación de inalienables garantías procesales, que bajo un engañoso formato de providencia disfraza un verdadero quebrantamiento fáctico de sustanciales derechos.

Encuentra así la Corte que el Tribunal Superior de Santa Marta, en Sala de Decisión Penal, al proferir por mayoría la sentencia de fecha 31 de julio de dos mil contra OSVALDO ENRIQUE SALAS ROBLES, atribuyéndole peculado por apropiación en desarmonía con la resolución de acusación que fue dictada por peculado culposo, ciertamente incurrió en vía de hecho manifiesta, que transgrede los derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad del actor, a quien se sorprendió con una imputación que no corresponde a la contenida en la resolución de acusación, con severo desmedro sobre su situación jurídica, al extremo que como consecuencia de la culpabilidad inmotivadamente reformada de culpa a dolo, se afectó su libertad, perjuicio irremediable que viene padeciendo el sentenciado en mención que hace viable el amparo transitorio aun cuando exista el medio de defensa judicial derivado de la casación. Por las razones expuestas, la Corte se ve precisada a tutelar los derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad de OSVALDO ENRIQUE SALAS ROBLES, pero como mecanismo transitorio, según solicita el accionante y de conformidad con lo previsto en el artículo 8° del decreto 2591 de 1991, debiendo ser presentada, dentro del término de ley la correspondiente demanda de casación. En consecuencia, en lo atinente a la privación de la libertad del sentenciado se suspenderá la ejecución del fallo condenatorio proferido contra el accionante en tutela por el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal, el 31 de julio de dos mil, y se dispondrá su excarcelación inmediata.

Estas medidas permanecerán vigentes hasta cuando la autoridad judicial competente decida sobre la casación. Como quiera que OSVALDO ENRIQUE SALAS ROBLES se encuentra privado de la libertad en la Cárcel del Distrito Judicial de Santa Marta, cumpliendo la pena a que se hizo referencia, se comisionará al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Penitenciario y Carcelario de esa ciudad, para que de inmediato sea puesto en libertad.

Por la probable infracción a la ley penal en que se hubiere podido incurrir con la sentencia cuestionada, compúlsese copia de la actuación, incluida esta providencia, con destino a la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, para lo de su cargo. 5. Resta observar que esta corporación no encuentra procedente y, en consecuencia, denegará la tutela también solicitada con relación a la providencia de fecha 28 de agosto de dos mil, por medio de la cual la Sala conformada por los Magistrados FERNANDO ARRIETA CHARRY y VICENTE GUAL ACOSTA rechazó la recusación que también declinó el Magistrado CESAR POMPEYO RODRIGUEZ RANGEL, por cuanto no aparece demostrado "el desconocimiento de las pruebas aportadas y la presencia de irregularidades en su trámite, que constituye vía de hecho", ni la conculcación de derechos fundamentales que de ello pudiera derivarse.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- TUTELAR como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la libertad de OSVALDO ENRIQUE SALAS ROBLES, transgredidos por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, integrada por los Magistrados CESAR POMPEYO RODRIGUEZ RANGEL Y JOSE VICENTE GUAL ACOST A. En consecuencia, se suspende la ejecución de la sentencia condenatoria dictada por aquella corporación el 31 de julio de dos mil, y se dispone la libertad inmediata del procesado OSVALDO ENRIQUE SALAS ROBLES. 2.- Comisiónase al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Penitenciario y Carcelario de Santa Marta para el cumplimiento de la orden de libertad de SALAS ROBLES. 3.- La suspensión de la ejecución de la sentencia condenatoria y el otorgamiento de la libertad aquí dispuesta quedan condicionadas a que en el término previsto por la ley, se presente la correspondiente demanda de casación y permanecerán vigentes hasta que la autoridad judicial competente decida sobre la misma. 4.- Por la Secretaría de la Sala, compúlsese copia de la actuación y de esta providencia con destino a la Unidad de Fiscalía Delegada ante esta corporación, para los fines que estime pertinentes. 5.- NEGAR por improcedente la tutela invocada por OSVALDO ENRIQUE SALAS ROBLES en relación con el auto de fecha 28 de agosto de dos mil, proferido por el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal. 6.- En firme esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 7.- Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

Dr. Edgar Lombana Trujillo, Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll (Sin Firma), Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda, Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, Dr. Mario Mantilla Nougues, Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar (Con Salvamento De Voto), Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón (Con Salvamento De Voto), Dr. Nilson E. Pinilla Pinilla Secretaria, TERESA RUIZ NUÑEZ SALVAMENTO DE VOTO (TUTELA 8.473) Respetados Señores Magistrados: Atentamente me permito expresar a ustedes las razones por las cuales he salvado el voto, que no son otras que las que llevan a afirmar la inconstitucionalidad integral del Decreto 1382 del año en curso.

Ellas son: 1. Cualquier regulación sobre los procedimientos y recursos parte de la reserva del principio constitucional de reserva absoluta, es decir, ello compete exclusivamente al legislador ordinario (art. 152). 2. Como invariablemente lo ha venido sosteniendo la Sala, no es posible, sin menoscabo del debido proceso, especialmente referido al principio de la doble instancia previsto en el artículo 31 de la Carta y consignado en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, interponer acciones de tutela directamente ante los órganos límite de las distintas jurisdicciones que integran la Rama Judicial pues, como se sabe, carecen ellos de superior jerárquico ante quien se pueda surtir la impugnación. 3.

Si corresponde a la ley dividir la Corte Suprema de Justicia en salas y fijarle a cada una de ellas la competencia (art. 234 C.P.) así como a las salas y secciones del Consejo de Estado (art. 236 ib.), materias de las que se ocupó en efecto la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, resulta de equivocada factura constitucional y legal la autorización que un decreto reglamentario concede a estas corporaciones para que mediante reglamentos internos distribuyan competencias y creen salas de decisión, secciones o subsecciones para conocer tanto de las acciones de tutela que se presenten directamente ante ellas, como de sus impugnaciones (arts. 1-2 y 4 Decreto 1382/00). 4.

Aunque dice establecer “reglas para el reparto de la acción de tutela”, en realidad lo que hace es distribuir la competencia entre las distintas categorías de jueces y tribunales, modificación que sólo podría hacerse mediante ley y que limita sin duda el ejercicio de la acción como que ya no se podría instaurar ante cualquier juez. En síntesis, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4º de la Constitución Política, por ser contrario a ella, es inaplicable.

De los Honorables Señores Magistrados, Seguro Servidor Álvaro Orlando Pérez Pinzón SALVAMENTO DE VOTO Me aparto de la decisión mayoritaria, tanto en este como en todos los eventos en que la Sala acepta expresa o tácitamente que con fundamento en el Decreto 1382 de 2000 puede conocer de las acciones de tutela que se presenten para su conocimiento en primera o única instancia. La Corte ha señalado desde mucho tiempo atrás y con razones que para mi son contundentes, que una posibilidad de esa naturaleza es ostensiblemente incostitucional.

Y me parece que ahora dicha inconstitucionalidad se hace todavía mas ostensible dado que la fuente normativa es un Decreto reglamentario. El contenido material y el rango jurídico del Decreto 2591/91 no pueden ser contradichos por el ejercicio de una potestad reglamentaria que incluso como tal es también constitucionalmente discutible. Pero la competencia que se otorga a la Corte no es simplemente sospechosa de contrariar la Carta sino que a mi modo de ver rompe objetivamente con sus contenidos porque el artículo 32 del Decreto 2591/91, expedido con fundamento en una autorización constitucional transitoria, y que materialmente corresponden a ley estatutaria, previene que la impugnación del fallo de tutela sea conocida por el superior jerárquico correspondiente de quien lo produce en primera instancia. Como las Salas de decisión de la Corte Suprema de Justicia no tienen superior jerárquico, y como el órgano es límite dentro de la jurisdicción, es obvio que cualquier disposición dictada en otro sentido supone quebrantar la Carta, de manera mediata en tanto pretenda modificar la norma estatutaria, y de manera inmediata en cuanto desconozca la estructura constitucional del aparato de justicia. Siendo ostensible el quebranto es apenas natural que lo que proceda es inaplicar la norma jurídica de rango menor que, en este caso, es del Decreto 1382 de 2000 en lo pertinente.

Con todo respeto, CARLOS E. MEJIA ESCOBAR