8443 Tutela 8443 Edinson Fernando González Palacio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 177 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre del año dos mil (2.000). VISTOS La Sala resuelve la impugnación propuesta por la apoderada del señor EDINSON FERNANDO GONZÁLEZ PALACIO, contra la providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta del pasado 24 de agosto, que decidió negar la tutela interpuesta.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano EDINSON FERNANDO GONZÁLEZ PALACIO presentó acción de tutela a través de apoderada contra la Fiscalía Seccional y el Juzgado Primero Penal del Circuito de San José de Cúcuta, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, pues estimó violados sus derechos fundamentales de defensa, de acceso a la administración de justicia, de contradicción, de publicidad, y en general, al debido proceso, por lo siguiente: 1.

El 16 de diciembre de 1996 fue condenado en ausencia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta a la pena principal de 55 años de prisión como autor del delito de homicidio agravado en concurso con el de hurto calificado y agravado, y se produjo su captura el 19 de junio de 1999. Se violó su derecho de defensa, pues las autoridades accionadas adelantaron el proceso a sus espaldas, sin brindarle oportunidad para presentar pruebas, interponer recursos, sin la presencia de un abogado en la etapa previa y en parte de la investigación, y sin que el defensor tardíamente designado actuara. 2.

Los hechos ocurrieron el 1º de diciembre de 1994, el día 5 del mismo mes y año se abrió la investigación previa que se extendió hasta el 16 de junio de 1996, esto es, por un término superior a los 6 meses, pese a que se tenía información de los presuntos autores; además, aunque se hizo presente en la SIJIN a reclamar una moto, y allí le tomaron sus datos personales, así como fotografías, no se le enteró de las diligencias que eran adelantadas en su contra, luego de acuerdo con lo establecido en la sentencia C-412 de 1993 se violó su derecho a la defensa. 3.

Se ordenó su emplazamiento el 29 de agosto de 1995 y se le designó defensor de oficio 6 meses después, el 11 de diciembre de 1995, que se posesionó 2 días más tarde. Resuelta su situación jurídica se cerró la investigación, y se profirió resolución acusatoria el 26 de febrero de 1996, luego la tardanza en el emplazamiento, la celeridad que posteriormente se le imprimió al trámite y la pasividad del abogado de oficio, hicieron imposible la defensa, así como controvertir las pruebas. 4.

En la audiencia el defensor actuó más como fiscal que como representante de los intereses del señor GONZÁLEZ PALACIO, motivo adicional para considerar que se le violó su derecho de defensa, pues no se impugnaron las decisiones de fondo que carecían de motivación y que no evaluaron adecuadamente las pruebas recaudadas. Por lo anterior debió anularse la actuación, pero ello no ocurrió porque no hubo defensor, ni se interpusieron recursos y cuando se produjo la captura ya se encontraba ejecutoriada la sentencia. 5.

Con relación al emplazamiento anotó, que cuando se libró la orden de captura sólo se suministraron sus nombres, apellidos y número de cédula, pero no su dirección, sitios que frecuentaba y demás datos que permitieran ubicarlo. Además, la orden únicamente se envió a la ciudad de Cúcuta a pesar de que se tenía la dirección de Medellín, su número telefónico y el lugar de su nacimiento.

No hay informe policivo sobre las pesquisas adelantadas para dar con su paradero. Todo lo anterior constituye un acto de deslealtad de la administración de justicia y violación del debido proceso. 6. No tenía la obligación de comparecer al proceso, pues si bien sabía de la investigación, ignoraba que hubiera cargos en su contra y cuáles eran, lo que explica el contenido de las llamadas interceptadas. 7.

La sentencia y otras decisiones de fondo carecieron de motivación, se sustentaron en versiones contrarias. Igualmente tuvieron en cuenta las grabaciones de las llamadas telefónicas sin saber como señalaron la voz del señor GONZÁLEZ PALACIO, pues nunca pudieron ser confrontadas. Finalmente la apoderada señaló que don EDINSON FERNANDO es padre de 2 menores, motivo por el cual la privación de su libertad le ha causado perjuicios irremediables.

Además, carece de otro medio para proteger sus derechos. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Penal del Tribunal de Medellín remitió la actuación por competencia territorial a la Sala Penal del Tribunal de Cúcuta, que decidió negar la tutela solicitada por considerar que no hubo vulneración ni amenaza a los derechos fundamentales del señor GONZÁLEZ PALACIO, pues respecto de la investigación previa él nunca solicitó ser escuchado a pesar de estar enterado de su trámite; poco antes de abrirse la instrucción se conoció que YIYO era el mismo EDINSON FERNANDO GONZÁLEZ PALACIO, circunstancia que justificó que no se le notificara la existencia de la investigación. Respecto de la demora en la declaratoria de persona ausente y la rapidez con que posteriormente se actuó en el sumario, el Estatuto Procesal Penal no establece un término específico para realizar el emplazamiento que conduce a tal declaratoria, además, resulta evidente que el ciudadano GONZALEZ PALACIO sabía de la existencia del proceso.

Ha presumido indebidamente una persecución de parte de la justicia sin causa ni motivo, que es producto de la especulación en busca de nulidades inexistentes. La lealtad no es dogma procesal aplicable únicamente a los operadores judiciales, sino también a los sujetos procesales, pues la no comparecencia tiene efectos en el ejercicio del derecho de defensa.

La estrategia trazada por el defensor de oficio le compete exclusivamente a él, luego no es posible plantear una diversa cuando ya el proceso ha culminado y sin considerar lo ocurrido. Se olvida que al no comparecer el procesado a la actuación, privó con ello a su defensor de plantear otra estrategia defensiva, pues tampoco le correspondía inventar una “historia aparte” o una coartada.

Además, en el curso del proceso y en la sentencia no se evidencia alguna vía de hecho. LA IMPUGNACIÓN La apoderada del señor EDINSON FERNANDO GONZÁLEZ PALACIO se limitó a presentar una síntesis de los argumentos que planteó en su solicitud de amparo, pero no controvirtió lo expuesto en la decisión que impugnó. Encontrándose la actuación en la Corte, se recibió un escrito del solicitante, en el que reiteró los planteamientos de su abogada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe ser confirmada la providencia impugnada por la ausencia de quebranto real o potencial de los derechos fundamentales del actor. Para una mejor comprensión de esta providencia, resulta pertinente identificar cada uno de los tópicos sobre los cuales se construyó la petición de amparo, así: 1. Las autoridades accionadas adelantaron el proceso a sus espaldas, con lo cual le recortaron sus derechos y garantías judiciales.

Esto no es cierto. Primero, porque de las grabaciones telefónicas transcritas (fol. 207 a 244) puede concluirse sin duda alguna que el señor EDINSON FERNANDO (YIYO) se encontraba enterado de la investigación adelantada por la Fiscalía con ocasión de la muerte de JOHAN ORLANDO ORTEGA ANGULO y el hurto de la camioneta Blazer. Segundo, porque de las mismas grabaciones se infiere que el actor sostenía con las demás personas que resultaron involucradas en la investigación relaciones de amistad, luego es apenas obvio que estuviera atento al curso del proceso, pues no de otra manera se explica que cuando fue requerido por las autoridades para efectos de su captura, manifestó llamarse FABIAN ALBERTO GONZÁLEZ PALACIO y se identificó con otra cédula de ciudadanía (fol. 35 c. tutela).

Tercero, porque los despachos judiciales observaron las garantías propias de la actuación cuando el sindicado se coloca en situación de contumacia, es decir, si el legislador dispuso de unos mecanismos supletivos de la no comparecencia del imputado, no puede alegarse con éxito que cuando se da cabal cumplimiento a tales prescripciones legales se actúa a espaldas de quien ha sido legítimamente vinculado, acusado y condenado.

Cuarto, porque resulta apenas obvio que quien no comparece al proceso penal sufre mengua en el ejercicio de sus derechos, pues él mismo se niega la posibilidad de ser escuchado, de argumentar, de defenderse, de brindar explicaciones, todo lo cual es producto de su decisión, y por lo tanto no puede ser achacado a las autoridades jurisdiccionales que conocieron del caso.

Vale decir, no es que el proceso se haya adelantado a espaldas del actor, sino que él decidió voluntariamente darle la espalda al trámite, y ahora, a ello debe atenerse. No procede el amparo. 2. La investigación previa se extendió por un término superior a los 6 meses y pese a que se tenía información de los presuntos autores no se le enteró de las diligencias que eran adelantadas en su contra.

No se evidencia, ni la apoderada del actor señaló, la forma en que tal informalidad tuvo aptitud para socavar la estructura del trámite y con ello vulnerar el derecho fundamental al debido proceso, pues no sería razonable y redundaría en contra del éxito de la investigación y de la eficacia de la administración de justicia, que sólo se pudieran practicar pruebas después de la vinculación del procesado.

Además, las interceptaciones telefónicas se encontraban dirigidas a conseguir la individualización y/o identificación de todos los partícipes en los hechos investigados, pues no se trató de una conducta cometida por una sola persona. Debe recordarse que si la ley (artículos 319 y 323 del Código de Procedimiento Penal) expresamente faculta la práctica de pruebas antes de la vinculación de una persona como procesada, con el propósito de establecer si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal, si el hecho ha ocurrido, si está descrito como punible, y si es procedente la acción, puede colegirse que no hay irregularidad que vulnere el núcleo esencial del derecho al debido proceso con la práctica de algunas pruebas en la investigación preliminar sin que el posible imputado sea enterado de ello, pues tiene todo el curso del proceso para ejercer los derechos de crítica y contradicción que con relación al recaudo, aducción o práctica de esas pruebas le asisten por mandato legal.

Por lo tanto, no hay lugar a la protección solicitada. 3. Cuando se libró la orden de captura sólo se suministraron los nombres, apellidos y número de cédula, y se omitieron datos conocidos importantes que permitieran ubicarlo. Además, no hay informe policivo sobre las pesquisas adelantadas para dar con él. Para efectos de conseguir la vinculación del señor GONZÁLEZ PALACIO al proceso se ordenó su captura, que se libró el 16 de junio de 1995 (fol. 264) a los organismos de seguridad del Estado, de manera conjunta con las órdenes dispuestas contra otros imputados.

En tal orden se plasmaron las informaciones generales que hasta aquel momento se tenían, como ocurrió con las otras personas que posteriormente fueron capturadas y vinculadas mediante indagatoria. Es evidente que los datos suministrados por la Fiscalía para obtener la captura fueron suficientes, pues recuérdese que tales indicaciones son entregadas a miembros de su Cuerpo Técnico de Investigación, que deben realizar las indagaciones pertinentes tanto al interior del proceso como mediante labores de averiguación, circunstancia que deja sin soporte alguno la censura señalada por la apoderada.

Cumplidos los plazos legales se ordenó el emplazamiento, que se realizó el 30 de agosto de 1995 (fol. 485) y se le declaró persona ausente el 11 de diciembre de 1995 (fol. 23 c. tutela), fecha en la que se le designó defensor de oficio cuya posesión ocurrió 2 días más tarde. En cuanto atañe a que no hubo informe policivo sobre las pesquisas adelantadas para ubicarlo, baste con decir que para proceder a la vinculación del sindicado a través del emplazamiento y la declaratoria de persona ausente, no era menester efectuar requerimiento alguno a las autoridades sobre el trámite y actividades adelantadas en procura de obtener su captura -como erradamente lo sugiere la apoderada-, pues la Fiscalía se encontraba legalmente facultada para proceder de tal forma cuando hubieran transcurrido diez (10) días sin haber obtenido respuesta de los cuerpos de seguridad del Estado, como en efecto ocurrió. No procede la tutela. 4.

Se le designó defensor de oficio 6 meses después del emplazamiento. La tardanza en el emplazamiento, así como en la designación del defensor de oficio, la celeridad que posteriormente se le imprimió al trámite y la pasividad del abogado, hicieron imposible la defensa y la controversia probatoria. Si bien entre el emplazamiento y la declaratoria de persona ausente en la que se le designó defensor transcurrieron 3 meses, no hay evidencia de vulneración al debido proceso y se desconocen las razones por las cuales la apoderada consideró que con la situación procesal reseñada sí la hubo.

Debe precisarse, que no toda irregularidad o informalidad implica necesariamente daño a los derechos del sindicado, pues el debido proceso y con él el derecho de defensa, en su carácter de garantías materiales, requieren correlativamente para que en verdad pueda tenérseles como lesionados, que hayan sufrido un quebranto real y concreto, no meramente formal, y tanto menos hipotético o especulativo.

Tampoco engendra lesión al debido proceso que se surta el trámite con especial agilidad dentro de los parámetros establecidos en la ley; vale decir, resulta inconsistente el planteamiento de la apoderada, que de posiciones contrarias intentó construir una lesión por el plus o por el minus, pues si se actuó con lentitud se violó el derecho, pero si se le dio celeridad al trámite también. Es improcedente el amparo pedido. 5.

En la audiencia el defensor no actuó, pues no impugnó las decisiones de fondo que carecían de motivación y que no evaluaron adecuadamente las pruebas recaudadas; en su intervención en la audiencia no defendió los intereses del señor GONZÁLEZ PALACIO, pues se atuvo a la acusación. El tema planteado por la apoderada corresponde a procedimientos especiales dirigidos a corregir aquellos yerros que se encuentran reglados y disponen unas delimitadas oportunidades procesales, y que por lo tanto no pueden ser suplidos por esta acción, la cual, por mandato constitucional, tiene carácter subsidiario.

Es abundante la jurisprudencia que ha expresado que la simple pasividad de los defensores no necesariamente puede llegar a considerarse como vulneración del derecho de defensa, pues de ella pueden válidamente esperarse beneficios procesales para el vinculado; más aún cuando el proceso se desarrolla de acuerdo con las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto hubiera podido suministrar el procesado (presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias a su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado el que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad, y en general, de una amplia gama de posibilidades, que para ser desvirtuadas como estrategia defensiva, suponen mucho más que la simple afirmación indemostrada de abandono del encargo profesional.

No es viable la tutela solicitada. 6. El señor EDINSON FERNANDO GONZÁLEZ PALACIO no tenía la obligación de comparecer voluntariamente al proceso, pues si bien sabía de la investigación, ignoraba que hubiera cargos en su contra. Su captura era deber de las autoridades. Es cierto que le asistía la facultad de no comparecer, pero no es menos cierto que tal posición le imponía la obligación de correr con las consecuencias derivadas de ello.

La contumacia es una posibilidad, pero a la par que de ella pueden esperarse beneficios, también son probables los perjuicios, en cuanto el mismo sindicado veda el ejercicio cabal e íntegro de su derecho a defenderse, a brindar explicaciones, a justificarse, etc. Si además no compareció a través de la designación de apoderado, ni intentó contactar al nombrado oficiosamente, renunció a su derecho a ser escuchado y a que se le brindara una asistencia técnica adecuada, que le hubiera permitido acudir directamente o a través de su defensor a los diversos medios de impugnación, inclusive extraordinarios, que dispone la ley, y cuya oportunidad ha fenecido.

No hay fundamento para acceder a la tutela solicitada. 7. La sentencia y otras decisiones de fondo no tuvieron motivación, y se sustentan en versiones contrarias. Las grabaciones de las llamadas telefónicas se valoraron sin saber de qué manera en la transcripción señalan la voz del señor GONZÁLEZ PALACIO, pues nunca pudieron ser confrontadas.

Una vez más la apoderada incursiona en temas completamente ajenos a esta acción residual, pues ya de manera copiosa ha expresado la jurisprudencia, que la valoración dada a las pruebas por los funcionarios judiciales no puede ser objeto de tutela, en cuanto es necesario garantizar el principio de independencia judicial como elemento esencial y legitimante de la judicatura, que sería desconocido cuando otro funcionario decide sobre asuntos ajenos a su función pública reglada con invasión de la competencia exclusiva y excluyente del juez natural.

Tampoco procede el amparo. 8. El ciudadano EDINSON FERNANDO es padre de 2 menores, motivo por el cual la privación de su libertad le ha causado perjuicios irremediables. Además, carece de otro medio para proteger sus derechos. El amparo solicitado resulta improcedente, ya que la afectación de tal vínculo es producto de la privación efectiva de su libertad, consecuencia de la conducta punible por la cual se le investigó, acusó y condenó rodeándosele de todas las garantías, habida cuenta de que el régimen penitenciario como expresión del poder punitivo del Estado conlleva necesariamente la limitación de ciertos derechos y prerrogativas, que obviamente alteran las relaciones familiares y el cumplimiento de algunos deberes por parte de los internos. En cuanto a la inexistencia de otro medio judicial para proteger sus derechos, es pertinente expresar que la preclusión de los mecanismos judiciales ordinarios no otorga, sin más, la posibilidad de acudir con éxito al amparo constitucional, pues precisamente la utilización de tales canales permite en muchas situaciones concluir que se carecía de los derechos que se creía tener o que estos no fueron acreditados en la forma y oportunidad que debía hacerse; además, las decisiones adversas a las pretensiones e intereses no generan necesariamente violación de derechos fundamentales, y sin tal violación, la acción de tutela solicitada carece de objeto.

Se confirma entonces la providencia impugnada, pues no hay presencia de quebranto alguno para los derechos fundamentales del señor EDINSON FERNANDO GONZÁLEZ PALACIO. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2.

En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991 y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.

Sentencia de 15 de diciembre de 1999. Magistrado ponente, doctor Jorge Enrique Córdoba Poveda. � Por ejemplo, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de octubre 19 de 1999, Magistrado ponente doctor Edgar Lombana Trujillo. Sentencia de agosto 29 de 1999. Magistrado ponente doctor Fernando Arboleda Ripoll. Sentencia de marzo 23 de 1999.

Magistrado ponente, doctor Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. � En este sentido, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de octubre 20 de 1998. Magistrado ponente, doctor Ricardo Calvete Rangel y sentencia de noviembre 20 de 1997. Magistrado ponente, doctor Jorge Enrique Córdoba Poveda, entre otras. PÁGINA 14