CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 8431 Oscar Julio Rodríguez Romero PÁGINA 12 TUTELA 8431 Oscar Julio Rodríguez Romero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 177 Bogotá, D. C., diecisiete de octubre de dos mil. VISTOS Resuelve la Corte la impugnación propuesta por el ciudadano OSCAR JULIO RODRÍGUEZ ROMERO contra el fallo mediante el cual el Tribunal Superior de esta ciudad con fecha 14 de julio de 2000, le negó por improcedente la acción de tutela deprecada sobre los derechos a la salud y a la seguridad social supuestamente vulnerados por el Departamento de Planeación Distrital - Sisben -.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN OSCAR JULIO RODRÍGUEZ manifiesta que en dos oportunidades ha ejercido el derecho de petición ante el Jefe de la Administración de Aseguramiento de la Secretaria Distrital de Salud de esta ciudad - el 25 de febrero de 1999 y el 23 de julio de la misma anualidad - a fin de que se le estratifique en los niveles bajos del Sisben pues se encontraba en el 4 sin haber sido encuestado y en la actualidad no tiene trabajo, atravesando una penosa situación. Recibió respuesta el 2 de agosto de 1999 en la que se le informó sobre la visita domiciliaria acostumbrada para tal fin, la cual se realizó en el mes de abril de 2000, sin haber logrado su propósito, razón por la que se vio afectado cuando debido a una hemorragia interna tuvo que acudir de urgencia al Hospital Juan XXIII, de donde fue remitido al Hospital Simón Bolivar, pero no recibió la atención por la falta de recursos para sufragar las tarifas correspondientes al estrato 4.

Por lo anterior, fue a la oficina del Sisben (Galerias) en busca del resultado de la visita de la cual dependía la pedida estratificación, encontrando que no se había podido hacer “ porque no han actualizado el medio magnético y sigo figurando en estrato 4”. Nuevamente ejerció el derecho de petición a fin de que se le solucionara su problema y solicitó una audiencia, a lo primero le respondieron que aún faltaba la auditoría de la encuesta por lo que no se podía hacer nada, a tiempo que lo segundo le fue negado, a pesar de tener conocimiento la oficina Distrital de Salud sobre su grave estado de salud.

Por ello solicita que se le amparen los derechos consagrados en los artículos 48, 49 y demás normas concordantes, bajo la consideración de que debería estar incluido en el estrato 2 del Sisben, entidad que le está negando la atención requerida a una hemorragia controlada hasta ahora con remedios caseros, pero que puede desencadenar en una peritonitis.

LA ACCIONADA Enterada la Secretaría Distrital de Salud de la acción impetrada, manifestó, en primer término, que esa entidad no era responsable de los derechos presuntamente vulnerados, por cuanto constitucional y legalmente a ella competía vigilar y controlar la adecuada prestación de los Servicios de Salud siendo una de las usuarias en la aplicación del Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales “SISBEN”, para efecto de localizar el gasto social en salud dirigido a la población más pobre y vulnerable.

Dentro de este orden de ideas alegó que existe ilegitimidad en la causa por la parte pasiva, porque en virtud de los Acuerdos 20 de 1990 y 17 de 1997, expedidos por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá, los hospitales del Distrito son Establecimientos Públicos, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritos a la Secretaría Distrital de Salud, transformados mediante Acuerdo 17 como Empresas Sociales del Estado “ESE”, los cuales prestan los servicios de salud en forma directa, en virtud de la descentralización, según lo prevé el artículo 194 de la Ley 100 de 1993.

De otra parte, adujo, que tampoco estaba llamada a prosperar la acción incoada, por cuanto existen otros medios de defensa, como es el procedimiento contemplado en el artículo 3 del Acuerdo 77 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud “CNSSS” de acuerdo al cual “Cualquier ciudadano puede solicitar que se revise una encuesta determinada con el fin de verificar la información allí consignada, o determinar la existencia de variaciones en la información inicial, que modifiquen el puntaje obtenido” y una vez revisada la correspondencia recibida en el centro de documentación de la Secretaría, se pudo constatar que la respuesta dada al señor Rodríguez el 2 de agosto de 1999 sobre el último derecho de petición ejercido, fue la de informarle que sus datos habían sido enviados al Departamento Administrativo de Planeación Distrital, para que procediera de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 583 de 1999, sin violación del derecho de petición del accionante.

Seguido a señalar con lujo de detalles la reglamentación que regula el sistema de salud - régimen contributivo, subsidiado y el procedimiento para la afiliación de los beneficiarios del subsidio a la seguridad social - indica que el accionante es una de las personas que a través del instrumento “SISBEN” se encuentra en el nivel 4 de acuerdo con las imágenes de fichas en históricos, puntaje que no le otorga el derecho a ser beneficiario del régimen subsidiado, por tanto pretender incluirlo como tal, se estaría ante el presunto delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, o, ante un peculado por aplicación oficial diferente.

Recuerda que si una persona no se encuentra afiliada a los regímenes establecidos por la ley, será atendida por los hospitales públicos, adscritos o no adscritos a la Secretaría Distrital de Salud que tengan contrato con el Fondo Financiero Distrital de Salud, como temporalmente vinculado si hubiere lugar, mientras se le aplica la encuesta Sisben.

A su turno, el Departamento Administrativo de Planeación de la Alcaldía Mayor de esta ciudad, informó que de acuerdo con la base de datos del archivo histórico del SISBEN, se constató que el accionante fue encuestado el 7 de abril de este año - ficha No 114718 - obteniendo un puntaje de 65, equivalente al nivel 4, el cual sólo puede ser variado cuando las condiciones socioeconómicas de la persona o de la familia se hayan visto afectadas al momento de practicarse nueva encuesta.

Así las cosas, el tutelante no puede gozar del régimen subsidiado en salud, como tampoco es cierto que INPRO DEPROYECTOS haya sido la firma encuestadora sino IGA, además los datos se encuentran ingresados en el archivo histórico de la Subdirección, sin requerir actualización ni auditoria. EL FALLO DE PRIMER GRADO En el entendido de que el Departamento de Planeación Distrital de esta ciudad realizó el 7 de abril de 2000 la encuesta solicitada por el accionante, cuyo resultado fue el de ubicarlo en el nivel 4 del SISBEN según los criterios trazados para el efecto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el Tribunal de Bogotá consideró que con ello se le respondió en lo esencial a lo pretendido aquél, otra cosa es que no le haya sido satisfactoria su petición, razón por la cual no existe vulneración del derecho de petición. Además, si estima estar mal clasificado, cuenta con la alternativa de solicitar al Departamento Administrativo de Planeación Distrital que se le reencueste con el fin de ser ubicado según sus reales condiciones socioeconómicas, sin esto significar la consolidación de sus aspiraciones.

LA IMPUGNACIÓN Asevera el accionante que el derecho a la salud como fundamental que es, impone al Estado su protección en favor de personas no afiliadas a las E.P.S. o que carecen de seguridad social. En su caso, dice, forma parte de los más de 1’2000 desempleados del país, sin haber podido vincularse laboralmente durante 7 años para lograr el cubrimiento de sus garantías básicas y, el hecho que tenga un grado de educación, no es factor determinante de acceso a un nivel bajo del SISBEN.

Aporta dos declaraciones juradas ante notario, rendidas por personas que aseguran conocerlo y desempleado por espacio de 7 años, presentadas también en otro trámite judicial, con lo cual aduce probar su pobreza, para enseguida afirmar que por ninguna parte del artículo 49 de la Constitución encuentra que por tener un alto grado de preparación o algunos elementos propios del entorno humano, se le pueda excluir del derecho a gozar del derecho a la salud, como lo establece el SISBEN dentro de los parámetros para la estratificación correspondiente.

Por lo anterior, cree, debe ser afiliado al SISBEN en un estrato bajo, pues de continuar la situación que padece, sólo espera la muerte, por la insensatez de la organización. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela como mecanismo excepcional ofrecido constitucionalmente a los ciudadanos a fin de que puedan lograr protección judicial inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que se hallaren vulnerados o en serio riesgo de serlo por obra de la autoridad, en ningún momento permite asociarse a un medio sustitutivo de los trámites legalmente establecidos para determinados fines propuestos por el Estado de derecho.

Es el caso del derecho a la salud, el cual para su eficaz garantía tiene en cuenta determinadas y específicas condiciones que habilitan al ciudadano el goce de aquél. Razón por la que existen los regímenes contributivo y subsidiado, donde el segundo hállase dirigido en favor de las personas más desfavorecidas en una sociedad desigual, que no por ello las imposibilita de recibir la atención médica necesaria de cara al control o curación de enfermedades.

Sin embargo, cuando lejos de una pretendida atención que por su falta supuestamente ha propiciado vulneración al derecho a la salud conexo al de la vida, lo que en verdad se busca a través de la tutela es el desconocimiento de las normas que rigen la materia específica, significa que se ha hecho una equívoca instrumentalización de la acción tutelar.

Hecho que destaca la Corte, en la medida en que si el Tribunal declaró la improcedencia de la acción con base en que no hubo violación del derecho de petición pues al accionante se le respondieron la totalidad de los interrogantes referidos a su restratificación, sin encontrar el éxito pretendido, no se puede perder de vista que el ciudadano sobrepone a todo su estado de salud, el cual considera deteriorado y carente de los medios económicos para sufragar los gastos derivados de su posición en el nivel 4 del SISBEN.

No empece, hay constancias de que la autoridad realizó lo legalmente ordenado para la determinación del nivel correspondiente, encontrando que el ciudadano debe permanecer en el 4 debido a que su puntaje es equivalente a 65, de tal suerte que debe avenirse a los condicionamientos impuestos por el legislador en tal sentido, es decir, costear parte de los gastos que demande su atención médica.

De esta forma, no puede el Juez de tutela restratificarlo en el nivel pretendido, sin violación de la autonomía e independencia con que deben actuar los funcionarios dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico. Adicionalmente, la entidad demandada adujo fundadamente, que no es destinataria del derecho invocado, porque a ella solo le compete vigilar y controlar la adecuada prestación de servicios, siendo una de las usuarias del SISBEN para efecto de focalizar el gasto social en salud dirigido a la población más pobre y vulnerable, para lo cual la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través de la oficina de Planeación Distrital, a partir de 1999, se encarga de programar y aplicar las encuestas SISBEN, de acuerdo con cuyos niveles los beneficiarios son subsidiados parcialmente, porque si se los exonerara de la cofinanciación, se estaría ante un delito de prevaricato por acción. Así las cosas, resulta preciso advertir al demandante que en su caso, la tutela no es el mecanismo apto para discutir sobre un punto cuya definición dio el competente, que de haber sido incorrecta, debió haber acudido al sujeto de inspección, vigilancia y control previsto en el artículo 4 del Decreto 1259 de 1994, esto es, la Superintendencia Nacional de Salud.

De otro lado, puede una vez más solicitar la visita a efectos de la restratificación, tema central de su acción. Habrá de confirmarse el fallo, por las razones anotadas. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo mediante el cual el Tribunal Superior de esta ciudad el 14 de julio de 2000, denegó por improcedente la tutela instaurada por el ciudadano OSCAR JULIO RODRÍGUEZ ROMERO. 2.

EJECUTORIADA esta decisión remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria