Plantilla para correo electrónico *TUTELA No. 5.197 PEDRO J. MORENO VILLA *IMPUGNACION TUTELA No. 8.425 JOSE HELI GOMEZ LOPEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Aprobado Acta No. 177 Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil (2.000). 1. ASUNTO Desatar la impugnación interpuesta por la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía de Manizales, contra el fallo de cuatro (4) de septiembre de esta anualidad, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, concedió la tutela del derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas y a la unidad familiar, del doctor JOSE HELI GOMEZ LOPEZ, y a su menor hijo Andrés Gómez Herrera, el derecho a no ser separado de su familia. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION El doctor JOSE HELI GOMEZ LOPEZ, quien ejerce el cargo de Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito, interpuso acción de tutela contra la Resolución número 001216 de 19 de julio de esta anualidad, mediante la cual la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía de Manizales dispuso su traslado de la Unidad Delegada ante los Juzgados de la Dorada, a la de Puerto Boyacá. Explicó el actor que se encuentra vinculado a la administración de justicia desde hace más de veinticinco (25) años, sin interrupción en varios cargos y en varios sitios del país. Desde hace más de seis años estableció como asiento de sus actividades y de la residencia familiar, la ciudad de la Dorada (Caldas), pese a que continuaba laborando en la ciudad de Honda (Tolima), de la que se desplazaba diariamente, dada la cercanía entre esos municipios.

Afirma haber proferido, en ejercicio de sus funciones, varias decisiones contra grupos al margen de la ley, entre las que se cuenta la medida de aseguramiento contra Rafael Antonio Aceldas, conocido delincuente que tenía el asiento de sus actividades en la ciudad de Honda. El actor relaciona el proferimiento de esa decisión con el asesinato de sus dos cuñados de nombre Alexander y Elkin Herrera Martínez, cuya investigación adelanta la Fiscalía General de la Nación. Su hijo menor Andrés Gómez Herrera se encuentra cursando estudios de bachillerato en el Colegio Nuevo Mundo, de la ciudad de La Dorada, “motivo por el cual el traslado para Puerto Boyacá le causaría enorme perjuicio, la desubicación del entorno escolar y social, colocándolo como víctima innecesaria de un organismo que invoca la necesidad del servicio y pretende su mejoramiento a través del recurso del traslado” (f. 3).

Concluyó que el traslado a que se opone afecta de manera grave el derecho fundamental a la unidad familiar, pues lo separa de los miembros de su familia, durante por lo menos, cinco de los siete días de la semana, en una época fundamental para la formación de su hijo Andrés, quien se encuentra en la etapa más difícil del desarrollo psicológico, afectivo y emocional demandando mayor tiempo para la presencia paterna.

La remoción de su sede “constituiría una objetiva reducción del salario, pues se vería obligado a realizar gastos de arrendamiento en Puerto Boyacá, de transporte semanal, y de alimentación entre otros”, lo que en su sentir constituye una vulneración del derecho al trabajo y al salario en condiciones dignas y justas. Solicitó “que como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción contencioso administrativa de nulidad” que él intentará próximamente, “se ordene la suspensión provisional de la resolución N° 001216 de 19 de julio de 2.000” (f. 14).

3. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal descartó que en la actuación impugnada haya existido quebranto al derecho fundamental de igualdad, pues no existe extremo de comparación que permita sostener que en circunstancias iguales a las del demandante, se hubiese dado por la accionada trato diferente y por ende discriminatorio, en relación con alguno de los restantes servidores públicos.

A igual conclusión arribó respecto de la presunta vulneración del derecho a la vida, que el peticionario atribuye al traslado, pues si Puerto Boyacá está más retirado de Honda que La Dorada, no existe ninguna prueba que permita establecer porqué alejándole de la sede del presunto enemigo (Honda), la eventual venganza de éste sería más factible.

No empece advertir “que la actuación demandada, resolución de traslado emitida por la sección correspondiente de la Fiscalía General de la Nación, es un acto administrativo contra la cual (sic) cabe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el C.C.A., art. 85, dentro de la cual se prevé la suspensión provisional, regla 152 como medio defensivo”, el Tribunal concedió el amparo.

Tal conclusión la fundamentó en que la reubicación de Gómez López, implica condiciones desfavorables para él, de orden económico y familiar, afectando las condiciones de dignidad y justicia de su trabajo, tal como las prohija el artículo 25 de la Constitución Política. Explicó el a-quo que el traslado objeto de estudio implicó desconocimiento del principio legal de “no desmejoramiento”, pues tal desplazamiento incrementó los gastos del sostenimiento familiar, como quiera que su esposa e hijo deben continuar en La Dorada, en razón de la menor edad del último y de los estudios que adelanta, “a más del impacto emocional y afectivo que la separación de los miembros del grupo familiar produce en cada uno” (f. 86).

Al amparo de estas consideraciones dispuso “la inaplicación temporal, en las condiciones precisadas, para evitar un perjuicio irremediable, de la resolución N° 001216, artículo tercero, del 19 de julio de 2.000, expedida por la Directora Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Caldas, por medio de la cual se trasladó al doctor José Helí Gómez López, como fiscal seccional, de la Unidad Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito del Municipio de La Dorada (Cds.), al mismo cargo y unidad ante los Juzgados Penales del Circuito de la Localidad de Puerto Boyacá (Boyacá), ordenando a la funcionaria citada que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, dé cumplimiento a la misma” (f. 89).

4. LA IMPUGNACION La Directora Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Manizales, descartó que el traslado del peticionario, como el de los demás fiscales que han sido removidos de su sede, haya obedecido a capricho institucional, pues lo que se persigue con esa figura es buscar el equilibrio y cubrimiento del servicio en la Seccional, teniendo en cuenta que las necesidades del servicio se orientan a garantizar la pronta y cumplida administración de justicia, evitar la parálisis de las investigaciones a raíz de las vacantes o de la excesiva carga laboral por el incremento de la criminalidad en determinada región, y brindar a la comunidad el acceso a la justicia y a una buena prestación del servicio.

La impugnante reprodujo el criterio de la Corte Constitucional, expuesto en sentencia T-016 de 30 de enero de 1995 (Mag. Pon. Dr. José Gregorio Hernández Galindo), según el cual “en lo referente a entidades públicas, los límites al jus variandi (facultad de todo patrono de alterar las condiciones de trabajo) no pueden entenderse como la pérdida de la autonomía que corresponde al nominador en cuanto al manejo del personal a su cargo, ni como la absoluta imposibilidad de ordenar traslados, pues éstos resultan indispensables para el adecuado desarrollo de la función pública y para la oportuna atención de las necesidades del servicio…”.

La funcionaria accionada descartó la vulneración de los derechos fundamentales del peticionario, en razón a que el cargo al cual se traslada es de igual rango y categoría, y no implica condiciones desfavorables o perjuicios para la buena marcha del servicio, ya que la distancia más o menos considerable de La Dorada a Puerto Boyacá es de 70 kilómetros, lo que da lugar a desplazamientos constantes, y a un contacto frecuente con su compañera permanente, su hijo menor y sus sobrinos, teniendo en cuenta la facilidad del transporte.

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala revocará la decisión de instancia, por las siguientes razones: 5.1. Por ser la acción de tutela un instrumento de naturaleza residual para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales, deviene improcedente ante la existencia de alternativos y no menos eficaces mecanismos judiciales de protección (arts. 86 inc. 3° de la Constitución Política y 6.1° del Decreto 2591 de 1991). 5.1.1.

La manifestación de la voluntad de la administración, en este caso de la Fiscalía General de la Nación a través de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Manizales, se materializó a través de la Resolución número 001216 de 19 de julio de esta anualidad, que como tal es un acto administrativo amparado por la presunción de legalidad, que sólo puede ser desvirtuada por el juez competente, en este caso el de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del código de la materia (modificado por el art. 15 del Decreto 2304 de 1989). 5.1.2.

La posibilidad de controvertir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la motivación y la legalidad de la citada Resolución 001216, para obtener su invalidación, torna improcedente la tutela instaurada con esa específica finalidad. 5.2. El Tribunal concedió el amparo como mecanismo transitorio, para evitar la causación de un perjuicio irremediable, que, haciendo eco en las afirmaciones del tutelante, hizo consistir en el desmejoramiento de las condiciones laborales del peticionario, y en el incremento de los gastos del sostenimiento familiar y de transporte, “a más del impacto emocional y afectivo que la separación de los miembros del grupo familiar produce en cada uno” (f. 86). 5.2.1.

Destácase al respecto que el Tribunal inadvirtió que el postulante no precisa cuáles son las circunstancias en las cuales se basa para afirmar que las condiciones de trabajo existentes en su nueva sede de Puerto Boyacá sean indignas e injustas, ni obra evidencia alguna que demuestre tal aserto. 5.2.2. La Sala, en sentencia de tutela de 22 de febrero de esta anualidad, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, descartó que las incomodidades normales generadas por la remoción de un trabajador a sede distinta puedan representar necesariamente la vulneración del derecho al trabajo: “Es indudable que el cambio de lugar de trabajo puede afectar el normal desarrollo de las relaciones familiares, pero ello no implica que esta natural afectación de la vida familiar suponga la negación de la familia como núcleo fundamental de la sociedad.

Además, el traslado de que fue objeto el petente no menoscaba por sí mismo, la unidad de su familia; la circunstancia de tener que laborar en una ciudad distinta y alejada de aquella en que residen su esposa e hijos, no constituye excusa para que los derechos y obligaciones familiares se desatiendan. La unidad familiar no puede entenderse como la unión física simplemente, no obstante ser esta vital, sino como el conjunto de deberes, derechos y obligaciones que han de ejercerse para que la familia cumpla la función social a que está destinada”. 5.2.3.

Improcedente adviene el amparo, aún como mecanismo transitorio, pues si lo que pretende el accionante es la aplicación de un instrumento de protección urgente que detenga el cumplimiento de la resolución administrativa por él cuestionada, para ello cuenta con un mecanismo también inmediato y por ende no menos eficaz que la acción tutelar, a través del cual puede solicitar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, " en la demanda o por escrito separado ", previa acreditación de los presupuestos sustanciales y procesales establecidos en los artículos 85 y 152 del Código de la materia, la suspensión provisional del acto administrativo cuya nulidad se invoque, y la eventual reparación de los perjuicios causados con su aplicación. 5.2.4.

En este orden de ideas, el perjuicio que el accionante pretende controlar por vía de tutela podría ser evitado también en forma inmediata y transitoria mediante la suspensión provisional de la resolución en que se dispuso su traslado a la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Puerto Boyacá. Esta circunstancia descarta el carácter "irreparable" del daño invocado, y corrobora la improcedencia del amparo aún como mecanismo provisional, máxime si se tiene en cuenta que es el mismo postulante quien anuncia que instaurará la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la aludida jurisdicción. 5.3.

Al no existir elementos de juicio que acrediten la existencia de amenazas concretas contra su vida, que éstas se intensifiquen en la localidad de Puerto Boyacá, o que haya sido objeto de tratamiento discriminatorio en relación con otros operadores judiciales de la Dirección Seccional de Fiscalías de Manizales, y aparecer demostrado que el tutelante cuenta con la posibilidad de solicitar ante la jurisdicción contencioso administrativa, también como “mecanismo transitorio” la suspensión provisional de la Resolución número 001216 de 19 de julio de esta anualidad, se revocará la providencia objeto de impugnación, para en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional invocado por el doctor JOSE HELI GOMEZ LOPEZ.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo recurrido, para en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el doctor JOSE HELI GOMEZ LOPEZ. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, una vez en firme esta providencia, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria Vence: Oct. 18/2000 Magistrado Ponente: Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Tutela Proyecto: Oct. 11/2000 Abogado asistente: Camilo Montoya Reyes. 16 1