CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 177 Radicación 8419 Bogotá, D.C., diecisiete (17 ) de octubre de dos mil (2000). Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por los accionantes JOSE GAMBOA PINILLA, CARLOS HOLMES ESCARRIA TASAMA, LUIS AFONSO DIAZ GUZMAN, FREDY CARDONA AMAYA, CARLOS ALBERTO CHICA CARDONA, GILDARDO ALEJANDRO MALAVER ROMERO Y LUIS ALlRIO JARAMILLO GOYEZ, contra la sentencia de fecha agosto 28 del año en curso mediante la cual el Tribunal Superior de Cali Sala Penal -, les negó la tutela promovida contra la Junta Asesora del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, en protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la defensa, al buen nombre, y al trabajo en condiciones dignas y justas.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción Los demandantes CAMPO EllAS CASTRO MEDINA, EDWIN MUÑOZ MERA, CARLOS ALBERTO CHICA CARDONA, LUIS ALlRIO JARAMILLO GOYES, WALTER ANIBAL RECALDE ORDOÑEZ, MIGUEL A. TIRADO GOYENECHE, GILDARDO ALEJANDRO MALAVER ROMERO,- JHON FERNEY TORRES DIAl, LlBARDO LEaN RIVERA GARCIA, JOSE GAMBOA PINILLA, CARLOS HOLMES ESCARRIA TASAMA, LUIS ALFONSO DIAl GUZMAN, FREDY CARMONA AMAYA, ELQUIN ANDRES JARAMILLO VERGARA y NELCY AMPARO BURBANO CALVACHE adujeron que en su calidad de miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, y en aplicación del artículo 65 del Decreto 407 de 1994, fueron convocados por la Junta Asesora de dicha entidad para rendir descargos sobre presuntas fallas del servicio, faltas disciplinarias y supuestos hechos punibles que fueron puestos a conocimiento del Director General del INPEC mediante informes de los directores de las Cárceles o a través de indicios que se mantienen bajo reserva a pesar que constituyen el motivo real para el procedimiento implementado de manera previa a su eventuql desvinculación de la Entidad.

Señalan que en esa diligencia simplemente se les informó de la solicitud de retiro del servicio por inconveniencia, fundamentada en informes cuyo contenido ignoran; de igual modo, que para rendir los descargos les fue impedida la asistencia técnica no empece estar prevista en el artículo 178 del citado Decreto, arguyéndose por los miembros de la Junta aludida que la presencia del abogado resulta innecesaria por tratarse de un trámite interno; y, finalmente, que el Secretario General del INPEC mediante la, promesa de ayudas ha impelido a los guardianes a confesar faltas en sus versiones.

Pretenden con la acción de tutela, entonces, que se les entere de los cargos existentes en su contra, de las pruebas que los sustentan, así como de los conceptos emitidos por la Junta para desvincularlos del servicio; de igual modo, que se anule y suspenda la actuación adelantada por las autoridades penitenciarias por cuanto estiman, que a pesar de su aparente legalidad, el trámite cumplido menoscaba los derechos al debido proceso y a la defensa, por ende, desconoce las condiciones señaladas en las sentencias C -108 de 1995 Y C-565 de 1995 de la H. Corte Constitucional cuando declaró la exequibilidad del citado artículo 65 del Decreto 407 de 1994.

Actuación y pruebas Admitida la demanda, la contestó la autoridad pública accionada oponiéndose al amparo judicial solicitado. Argumentó que la existencia de las acciones ordinarios ante la jurisdicción contenciosa - administrativa para controvertir las decisiones que finalmente adopte la Dirección del INPEC, torna improcedente la tutela en virtud de su carácter residual.

Se refirió a la presunción de legalidad que ampara las actuaciones de la Junta de Carrera Penitenciaria, que simplemente se limita a emitir un concepto sobre la conveniencia del retiro del servicio, no a adelantar una actuación de índole disciplinaria; asimismo, a la regulación normativa del retiro por inconveniencia, que desde ninguna óptica se considera como una sanción, ni es el resultado de una investigación disciplinaria.

Providencia impugnada El Tribunal reseña la exequibilidad condicionada del artículo 65 del Decreto 407 de 1994, y a partir de ella, encuentra que los accionantes fueron escuchados en diligencia de descargos sin la observancia de un debido proceso, pues en esa actuación se prescindió de imputarles la acusación de una manera concreta y con señalamiento de las pruebas que la sustenta; destaca que tampoco se les permitió la asistencia por un abogado, o controvertir las pruebas, conforme se desprende de la simple lectura de las actas correspondientes.

Sin embargo, el Tribunal concluye que la tutela resulta improcedente a pesar de estas constataciones. En primer término, pues la Junta asesora no ha rendido concepto alguno sobre la conveniencia o no del retiro del servicio de los accionantes; pero primordialmente, porque encontrándose en curso el trámite administrativo correspondiente, la vulneración de los derechos fundamentales debe ser alegado dentro del mismo; en fin, por cuanto la acción de tutela en manera alguna puede sustituir los medios ordinarios de defensa.

Las impugnaciones. En escritos separados pero con identidad formal y sustancial en los motivos de disentimiento, recurrieron en apelación, por una parte, los accionantes JOSE GAMBOA PINILLA, CARLOS HOLMES ESCARRIA, LUIS ALFONSO DIAZ GUZMAN y FREDY CARDONA AMAYA; por la otra, CARLOS ALBERTO CHICA, GILDARDO ALEJANDRO MALAVER y LUIS ALlRIO JARAMILLO GOYES.

Consideran que la decisión impugnada resulta incoherente, pues a pesar de reconocer la violación de sus derechos fundamentales descarta la procedencia del amparo judicial, al predicar la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que en manera alguna resulta idónea y eficaz como la tutela, dado que su interposición sólo es posible luego de ser decretada la desvinculación con los graves perjuicios que de ella se derivan para el servidor público y para el patrimonio del Estado.

Advierten también que la Dirección del INPEC en otros procesos ha rechazado los recursos de la vía gubernativa frente al retiro por inconveniencia, bajo el argumento que constituye el ejercicio de un poder excepcional incontinenti y discrecional; asimismo, que la Junta Asesora tiene en sus expedientes administrativos pruebas o indicios que no les han sido revelados; más aún, que la reglamentación contenida en la Resolución No. 0969 de marzo 2 de 2000 viola ostensiblemente el debido proceso, pues no consagra la formulación de cargos, ni permite la representación del imputado por un abogado, como tampoco posibilita el ejercicio de los recursos contra la resolución de retiro.

Precisan que la discrecionalidad conferida al Director del INPEC es limitada, subordinada y pautada. Indican que la legalidad de la Junta asesora encargada de rendir el concepto sobre el retiro, creada mediante el artículo 48 del Decreto 1890 de 1999, se encuentra cuestionada en la acción de nulidad que cursa en la sección primera del H. Consejo de Estado; finalmente, que el retiro de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia debe aparecer plenamente motivado y justificado para garantizar así los derechos al debido proceso, a la defensa y a la estabilidad laboral.

Con base en tales argumentos, no sin insistir en la práctica de pruebas que afirmaron fueron prescindidas en la primera instancia, solicitan la revocatoria del fallo impugnado para que en su lugar se conceda el amparo como mecanismo transitorio de defensa, esto es, por el término de cuatro meses mientras se interponen las acciones contencioso administrativas pertinentes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está concebida en el artículo 86 de la Constitución Política y, obviamente, en las disposiciones legales que desarrollan este precepto, como un mecanismo procesal complementario, específico y directo para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo o la amenaza de su violación. Ahora bien, tanto en la norma superior como en su regulación legislativa, contenida en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, la prosperidad de la acción pública está supeditada a la existencia de una concreta afectación o amenaza de los derechos constitucionales fundamentales, atribuible a cualquier autoridad pública o en determinados eventos definidos por la ley, a los particulares, pero además, a que el peticionario revestido de interés jurídico acuda a ella en ausencia de otro medio de protección o excepcionalmente, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; requisitos que es necesario determinar si concurren en la actuación puesta de presente por los accionantes en este asunto.

Debido proceso y derecho de defensa en las actuaciones administrativas. Caso concreto Los hechos a que se contrae la presente solicitud de tutela se relacionan con el retiro por inconveniencia de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario, regulado en los artículos 49 y 65 del Decreto 407 de 1994 en términos que conviene traer a colación en esta providencia, no sólo para discernir la naturaleza de la facultad conferida para dicho fin al Director de esa dependencia oficial, sino también, la del trámite al que está condicionado su ejercicio.

Las normas citadas son pues del siguiente tenor: "Artículo

49. CAUSALES DE RETIRO. Son causales de retiro del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC las siguientes: " m) Retiro del servicio de un miembro del cuerpo de custodia y vigilancia por voluntad del director general de Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria " Artículo 65.

Retiro por voluntad del Director General previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia - y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional podrán ser retirados del servicio a voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria".

La facultad discrecional conferida en estas disposiciones al Director del INPEC no puede ser entendida como sinónimo de arbitrariedad, por el contrario, además de las limitaciones contempladas en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, en el sentido que debe adecuarse a los fines de la norma que la autoriza, y surgir proporcional a los hechos que le sirven de causa, tal potestad se encuentra ligada indefectiblemente a la satisfacción de los derechos al debido proceso y a la defensa, como precisó la H. Corte Constitucional armonizando el principio de estabilidad que inspira el régimen de carrera administrativa con la necesidad de depuración del personal vinculado a la vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, cuando en las sentencias C-10B y C - 565 de marzo 15 y noviembre 30 de 1995, ambas con ponencia del H.M. Dr. Naranjo Mesa, declaró la exequibilidad de las disposiciones transcritas pero condicionándola en los siguientes términos: "El artículo en comento le da un margen razonable de flexibilidad al Director General del INPEC para que pueda remover de su cargo, en cualquier tiempo, a los subalternos en él señalados, cuando su permanencia en el cargo se considere inconveniente.

La medida busca a todas i_ces facilitar la depuración y la moralización administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios. Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el Director del INPEC, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial de que no de desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la Carrera y que tienen, consagración constitucional, a través de decisiones arbitrarias por parte del superior jerárquico" Más aún, precisando las condiciones de aplicación de las normas comentadas, la H. Corte Constitucional indicó: "Para que ello sea efectivamente así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta.

Por esta razón la exequibilidad de la norma bajo examen estará condicionada a que llegado el caso, a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su separación del cargo plenamente justificada ". (negrillas fuera de texto). Finalmente, marcando una notoria diferencia de ese retiro del servicio por inconveniencia con el ejercicio del poder discrecional frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, señaló: "Por lo demás, las razones de inconveniencia que se invoquen por parte del Director General del INPEC, en la respectiva resolución para disponer el retiro del servicio del empleado, deben ajustarse a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 125 de la Carta Política, y a los principios señalados para la función administrativa en el artículo 209 de la misma" (negrillas fuera de texto).

En ese orden de ideas, el retiro de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional por inconveniencia, si bien no tiene la connotación de un proceso disciplinario como señala con acierto la Entidad accionada, en todo caso, debe ser resultado de una actuación administrativa, ajustada al debido proceso y al derecho de defensa, así como a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción que rigen este tipo de actuaciones al tenor del artículo 3° del Código Contencioso Administrativo; exigencias concretadas, en cuanto a esa primera garantía anotada, en la necesidad de que el INPEC se sujete a reglas definidas de antemano en el ordenamiento jurídico, para el caso contenidas en la Resolución No. 0969 de 2000 en cuanto reguló el procedimiento previo a la desvinculación; y en lo que respecta al derecho de defensa, en la oportunidad efectiva y material concedida al empleado de conocer los cargos, de controvertirlos, de solicitar y presentar las pruebas que estime pertinentes para su defensa, sin requisitos ni términos especiales, conforme prescribe el artículo 34 ibídem.

En otros términos, brindando réplica a las apreciaciones de la Entidad accionada, que parece entender que las citadas garantías fundamentales tienen cabida tan sólo en los procesos disciplinarios, que no es el caso precisamente del retiro por inconveniencia, la Sala afirma al tenor del artículo 29 de la Constitución Política que el debido proceso, por demás derecho de aplicación inmediata, extiende su influjo a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, por breve y sumaria que ésta sea, e incluye como elementos básicos la observancia de "la plenitud de las formas propias de cada juicio" y la posibilidad de controversia, a través de los cuales se pretende evitar que los administrados queden sometidos a la arbitrariedad o al capricho de la Administración. Trasladado ese marco conceptual al caso examinado, resulta forzoso colegir, en coincidencia con el Tribunal a quo, que la actuaciónadministrativa hasta ahora surtida con los accionantes se muestra contraria en verdad y evidentemente, no al debido proceso, pues el INPEC ha observado el procedimiento establecido en la norma reglamentaria correspondiente, sino al derecho de defensa, sólo en apariencia preservado al convocárseles en su calidad de miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional a una mal llamada diligencia de descargos, donde simplemente se les brindó la oportunidad de intervenir, pero sin informárseles de antemano de los motivos por los cuales se estima conveniente su retiro de la Institución privándoseles, por ende, de la posibilidad de controvertirlos, bien expresando sus opiniones al respecto, o mediante el aporte o solicitud de las pruebas pertinentes, incluso, impidiendo la Junta Asesora del INPEC la asistencia técnica de los empleados por profesionales del derecho, como se afirmó en el libelo tratándose de algunos de los demandantes sin reparo alguno de la autoridad demandada.

Restaría añadir, en cuanto a la reclamada protección a los derechos fundamentales al buen nombre y al trabajo, que mal puede pregonarse su menoscabo cuando la autoridad estatal, como aquí se aprecia, legitimada para ello, simplemente inicia el trámite correspondiente para establecer si resulta conveniente o no el retiro del personal de custodia y vigilancia, pues tales derechos, desde ninguna perspectiva enervan el procedimiento que de conformidad con el sistema jurídico puede y debe iniciar el INPEC cuando tenga noticia acerca de la existencia de motivos que justifiquen una decisión de esa naturaleza frente al personal de carrera administrativa.

Existencia de otro medio judicial Establecida la vulneración del derecho de defensa de los accionantes, corresponde evaluar seguidamente si la acción de tutela es el mecanismo procesal idóneo para pretender su protección inmediata en el presente evento; y con miras a tal discernimiento la Sala reitera, en primer término, que el retiro por inconveniencia del personal de custodia y vigilancia penitenciaria o carcelaria surge como consecuencia de una actuación administrativa, por ende, si en su desarrollo se prescinde de las exigencias instituidas en garantía de los derechos de los administrados, se compromete la validez de la misma así como de los actos que sean resultado de la actuación viciada.

La nulidad que se configura en esos eventos puede ser reclamada directamente por el afectado a la Administración dentro de la actuación correspondiente cuando ésta aún se encuentra en curso, conforme se establece de las regulaciones atinentes al principio de eficacia que la rige al tenor del citado artículo 3° del Código Contencioso Administrativo, que fue el mecanismo de defensa argüido acertadamente por el Tribunal para excluir la concesión del amparo al advertir, además, con estricto apego a lo constatado en el expediente, que en relación con los accionantes la Junta Asesora del INPEC no ha rendido el respectivo concepto y, por ende, tampoco la Dirección General de esa Entidad ha adoptado determinación alguna sobre la continuidad de su vinculación. No sobra añadir, por otra parte, que la legalidad de la resolución que eventualmente expedida la Dirección del INPEC en detrimento de los demandantes, puede ser controvertida a través de los recursos en la vía gubernativa que de conformidad con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo proceden por regla general contra los actos que ponen fin a las actuaciones administrativas, carácter precisamente colegido para el procedimiento previo al retiro por inconveniencia, sin perjuicio, desde luego, de las previsiones contenidas en el artículo 9° del Decreto 2591 de 1991; legalidad que en último caso le compete definir a la jurisdicción Contencioso Administrativa en las acciones pertinentes, pues ni remotamente se trataría de un acto sustraído del control de aquella al tenor del artículo 82 de la codificación de la materia.

No desconoce la Sala, de conformidad con el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991, que la tutela resulta procedente como mecanismo transitorio de protección aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, siempre que se utilice para evitar un perjuicio irremediable en lo que respecta al imperio de los preceptos constitucionales para el caso concreto; sin embargo, una situación de esa naturaleza queda descartada en el evento de autos, precisamente, por hallarse aún en curso la actuación administrativa que se concluyó resulta contraria a los derechos fundamentales de los accionantes.

En síntesis, si bien se constató la violación del derecho de defensa de los accionantes en la actuación administrativa surtida por el INPEC, la posibilidad que tienen aquellos de ejercer los mecanismos de protección dentro de la misma tornan improcedente la tutela interpuesta por su carácter subsidiario y residual; y en esos términos, el fallo impugnado será aprobado.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal -, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.

Dr. Edgar Lombana Trujillo, Dr. Fernando Arboleda Ripoll, Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda, Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, Dr. Mario Mantilla Nougues, Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón, Nilson Pinilla Pinilla TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria