TUTELA No.2716. GABINO MALDONADO SANTOS. TUTELA No. 8405 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado Acta Nº 175 Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil (2000). V I S T O S Por impugnación presentada por el apoderado del accionante ALBERTO ORLANDE GAMBOA, han llegado las presentes diligencias a la Corporación para conocer de la sentencia de fecha 29 de agosto del presente año, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela instaurada contra el Presidente de la República y el Ministro de Justicia, por presunta violación de los derechos al debido proceso e igualdad.

ANTECEDENTES El Gobierno de los Estados Unidos de América, a través de su embajada con sede en Bogotá, formalizó, mediante nota verbal 1071 del 7 de octubre de 1999 la solicitud de extradición del ciudadano colombiano Alberto Orlandez Gamboa. Descorridos los trámites de rigor, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, emitió concepto favorable a la extradición, el 8 de agosto de 2000.

En Resolución 033 del 10 de agosto del año en curso, expedida por el Presidente de la República, se concedió la extradición para que el requerido compareciera a juicio ante una Corte Distrital de ese país. Contra esta determinación se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente en Resolución 039 del 18 de agosto siguiente.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1.- El apoderado del accionante solicita la tutela de los derechos constitucionales, fundado en lo siguiente: Sostiene que en la determinación administrativa de conceder la extradición se incurre en “manifiesta vía de hecho”, pues fueron “reticentes” el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho, en verificar ante la Fiscalía General de la Nación, si allí se adelantaba proceso penal contra su defendido, especialmente cuando se sabía que ante la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción Marítima cursa la actuación N° 32.122 o 114 por los mismos hechos que motivaron la solicitud de extradición. En tal proceso, dice, se ordenó el inicio del instructivo, el 16 de julio de 1999, y el 2 de agosto siguiente se dictó medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva sin beneficio de excarcelación. Afirma que el “capricho” del gobierno nacional para no indagar sobre la existencia del citado proceso, se debe a la falta de voluntad para darle aplicación al artículo 565 del Código de Procedimiento Penal, concluyendo: “Sin hesitación alguna, aparece como una verdad de a puño que en este caso se ha presentado una ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en el Código Procesal Penal, mi representado, la parte más débil, quede en absoluta indefensión, frente a la determinación tomada por el Gobierno Nacional, en tanto que contando con la prueba acerca de la existencia de un proceso penal en Colombia por los mismos hechos que se le solicita en extradición, prueba esencial en este momento para su causa, fue ignorada en la decisión atacada, resolución que no plasma un dictado en justicia sino por el contrario la quebranta.”.

De otra parte, sostiene que la solicitud de extradición fue formalizada el 7 de octubre de 1999 y no el 30 de julio de 1999, como equivocadamente quiere mostrarlo el Gobierno Nacional y que flagrantemente confunde el Ministro de Justicia, en el entendido que en esta última fecha se radicó una documentación mas no se formalizó en estricto sentido la petición. Y agrega: “Es necesario explicar que el señor ORLANDE GAMBOA se encontraba privado de su libertad antes de que el Gobierno Nacional recibiera la nota verbal de solicitud de detención provisional con fines de extradición calendada 30 de julio de 1999, ya que el día 10 de agosto de 1999 se profirió orden de captura para tal fin, solicitud que tan sólo se formalizó el día 7 de octubre de 1999.

“Lo que se colige es la intención del Gobierno Nacional de crear un soporte para su decisión, naturalmente que en contravía con la realidad procesal.” Por estos motivos, entiende que su defendido no gozó de un debido proceso, pues se saltaron las normas básicas para este tipo de proceder, además que la igualdad ante la ley resultó quebrantada, pues no se llevaron en la misma forma los trámites que frente a los igualmente extraditados Jaime Lara Nausa y Orlando García Cleves, para quienes si existió la averiguación “si los solicitados en extradición eran investigados o juzgados por los mismos hechos que sustentan su solicitud de extradición”.

Por esto, reclama el amparo como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues aun cuando acepta que existe otro medio de defensa judicial y que se trata de un acto administrativo amparado por la presunción de legalidad, lo que se busca es la inaplicabilidad de la Resolución 033. Por ello, demanda la suspensión de la “materialización” de la misma como medida provisional. 2.- Mediante auto del 16 de agosto de 2000, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión, niega la aplicación de la medida provisional de suspensión de la aplicación de la señalada resolución, demandada por el libelista.

EL FALLO DEL TRIBUNAL Luego de señalar y recordar el carácter supletorio y residual de la acción de tutela, el Tribunal realiza un profuso y concienzudo estudio de la propuesta del apoderado del actor, en el que concluye que no son atendibles sus argumentaciones, por las siguientes razones: Estima, como primera medida, que en la propia Resolución 033 del 10 de agosto de 2000 se menciona claramente que si bien es cierto la formalización de la solicitud de extradición del gobierno de los Estados Unidos aconteció el 7 de octubre de 1999, la petición de extradición fue radicada el 30 de julio anterior, lo cual es acorde con lo expresado en la propia Resolución cuando se dice que con anterioridad al 30 de julio de 1999 no existía constancia de inicio de alguna investigación. Pasa luego el Tribunal, bajo la titulación “Del trámite de extradición del señor Orlande Gamboa”, a delimitar el contenido y alcance de la figura cuando no se cuenta con tratado vigente, razón por la cual debe acudirse al artículo 35 de la Carta Política, al principio de la doble incriminación y a la naturaleza en sí del instituto.

Transcribe apartes del concepto favorable de extradición de esta Colegiatura y de las alegaciones del Ministro de Justicia presentadas en este trámite constitucional, para puntualizar: “De todo lo visto, la Sala concluye que el Gobierno esperaba que la defensa del procesado le presentara la prueba idónea con la cual demostrara que en este país se adelantaba una investigación por los mismos hechos por los que se solicitaba el extraditable, y a su vez, los abogados esperaban que el gobierno, de oficio, pidiera esa probanza a la Fiscalía.” “ ” “En el trámite de esta acción, se vino a establecer la razón por la cual, la defensa de ORLANDE GAMBOA, no presentaba la prueba reina, no aportaba un documento, como lo echa de menos el Gobierno en la Resolución 039 de 2000, en el que a doble columna se pusiera de presente la unidad de incriminación. Es que no la tenía. A esa conclusión se llega, luego de ponderado análisis de los documentos enviados por la Fiscalía a solicitud del Tribunal en los cuales se puede extractar que al interior del tan citado proceso N° 114, se le recibió indagatoria a ORLANDE GAMBOA el 21 de julio de 1999, y se le resolvió situación jurídica por proveído de agosto 2 del mismo año; se planteó entonces, luego de ampliación de indagatoria, que la medida de aseguramiento, que se había dictado abarcara todos los hechos por tráfico de estupefacientes que se estaban confesando por parte del procesado, hasta el año de 1999, cuestión que no tuvo éxito, puesto que, la Fiscalía no accedió a tal petición. Tanto que los cargos que se le hicieron en el trámite de la sentencia anticipada que ORLANDE GAMBOA solicitó, por los que se le acusaba eran los cometidos con anterioridad al año de 1997.”.

Luego, concluye el a quo, la investigación que se adelanta no es por los mismos hechos, base de la petición de extradición. Por ello, encuentra acorde que en la Resolución 033, el gobierno nacional hubiese hecho expresa claridad en torno a que los hechos por los que se puede juzgar al extraditado son los que tienen ocurrencia con posterioridad al 16 de diciembre de 1997, fecha en la que entra a regir el actor legislativo 01 de 1997, que posibilita la extradición de colombianos por nacimiento.

En estas condiciones, ante la ausencia de comprobado resquebrajamiento de los derechos constitucionales del actor, niega el amparo pretendido, no sin antes advertir que ante la entrega del extraditado a los Estado Unidos, ningún pronunciamiento se ha de efectuar acerca del recurso de reposición interpuesto por su apoderado contra el auto que negó la medida provisional impetrada en este trámite constitucional.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el trámite de tutela y con el fallo del Tribunal, el apoderado del accionante lo recurre, proponiendo lo siguiente: Inicia su disertación criticando la manera como la Sala de esa corporación se abstuvo de decretar como medida provisional la suspensión de la Resolución 033, siendo que era de competencia en exclusividad del magistrado ponente, pues por la rapidez con que se debe estudiar la propuesta, tornaba “incompetente” a la Sala de Decisión, razón por la cual manifiesta que se incurrió en una vía de hecho.

Cuestiona, igualmente, que en el trámite del recurso de reposición contra la negativa de acceder a la medida provisional, el gobierno nacional hubiera hecho efectiva la entrega al país requirente, lo que “dejó inane toda actuación posterior”. Pasa luego a reprochar al Tribunal, por haber abordado el estudio que le correspondía al Gobierno Nacional, en cuanto analizó el proceso 114 para establecer si los hechos eran o no iguales a los contenidos en la petición de extradición, labor que debió ser desplegada por el Gobierno y que faltando a su deber omitió. Anota: “Pero debemos hacer una aclaración porque es evidente que el Gobierno Nacional ha confundido las facultades discrecionales que le brinda el artículo 560 del C.P.P., cuando establece que encontrándose una persona investigada o juzgada con anterioridad a la solicitud de extradición, el Ministerio de Justicia podrá diferir su entrega.

Se entiende que son hechos diferentes a aquellos por los cuales se le requiere en el país requirente en estas condiciones sí es facultativo del Gobierno Nacional esperar que el ciudadano requerido sea investigado o pague la pena en Colombia. Ello es comprensible, pero asunto distinto ocurre frente al artículo 565 del C.P.P., por obvias razones, porque lo que salvaguarda esta Institución es un derecho fundamental inalienable, reconocido universalmente como tal, el NON BIS IN IDEM, el cual precisamente le ha sido vulnerado a ORLANDE GAMBOA, por cuanto en Colombia se le está investigando por los mismos hechos ”.

Y concreta: “Uno de los meollos de esta petición es establecer si en realidad es potestativo o es obligatorio del Gobierno Nacional aplicar el procedimiento que el mismo Ministro de Justicia dijo aplicar cuando llegara el momento, “Y SI ES FAVORABLE LO PRIMERO QUE TIENE QUE MIRAR ES EL ARTÍCULO 565 ”. Obligación que eludió, so pretexto de la conveniencia pública.”.

Así, ahondando en los mismos planteamientos que sirvieron de sustento a su inicial escrito, pero concluyendo radicalmente en que habiéndose demostrado que con anterioridad a la solicitud de extradición, acontecida no en otra fecha diferente al 7 de octubre de 1999, ya en Colombia se estaba adelantando un proceso penal contra Orlande Gamboa, razón por la que no se le ha debido extraditar.

Concluye afirmando que en el fallo no se estudió lo relativo a la violación del derecho a la igualdad, comparando lo ocurrido con Lara Nausa y García Cleves, y en que se vulneró éste y el del debido proceso “puesto que emerge en forma diamantina que al Gobierno Nacional no le importó irrespetar las garantías del accionante, sino cumplir con un compromiso internacional, como es bien sabido por todos los Colombianos. Así mismo y como consecuencia del fallo, le solicito se ordene restablecerle sus derechos fundamentales conculcados”.

LA CORTE CONSIDERA Una acotación preliminar Ninguna irregularidad advierte la Sala frente a la alegada falta al debido proceso por razón de que la decisión de negar la suspensión de la Resolución 033 como medida provisional, al tenor del artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, fuese adoptada por la Sala de Decisión del Tribunal de Bogotá y no por el magistrado ponente, pues el “juez constitucional” en tratándose de juez colegiado es éste y no uno solo de sus integrantes, como claramente emerge de lo dispuesto por los artículos 16 y 19 de la ley 270 de 1996.

El asunto. La decisión denegatoria de la presente petición se confirmará, pero por las siguientes razones: La acción de tutela no es un mecanismo instituido como una tercera instancia, ni como un medio de impugnación de las decisiones que se produzcan en desarrollo de los procesos o trámites judiciales o administrativos sino, como bien claro lo señala la Constitución Política y su respectiva reglamentación, se trata de un medio excepcional, residual y sumario, que surte efectos, de manera general, cuando existe la amenaza o violación de un derecho fundamental por parte de una autoridad pública o, excepcionalmente, de un particular.

Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo sexto del Decreto 2591 de 1.991. Uno de esos criterios, señalado en su numeral primero, es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

En el caso concreto, la inconformidad del actor radica en la decisión del Ejecutivo contenida en la Resolución 033 del 10 de agosto de 2000. Es decir, la acción de tutela se interpone contra un acto administrativo de carácter particular que solamente puede ser controvertido ante la jurisdicción contencioso administrativa, una vez agotada la vía gubernativa, como, en principio, sucedió en el presente trámite.

Mal haría el juez constitucional en usurpar funciones que no le son propias, pues lo pretendido es la franca y directa revisión de la decisión del Presidente y sus ministros, para lo cual existen jueces y procedimientos señalados en la ley, sin que lo sean ni el juez constitucional ni el mecanismo de la tutela. Así pues, básten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación, por falta de procedibilidad formal, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues aunque loable es el esfuerzo argumentativo del Tribunal, el estudio de fondo de la problemática planteada le compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues un pronunciamiento por parte del juez constitucional no sería otra cosa que una indebida intromisión en la órbita del juez competente que la ley no autoriza.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las anteriores razones. 2. -Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. - Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991 y Cúmplase.

EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Quien en el concepto sobre la viabilidad de la extradición dado por esta Corporación aparece como Alberto Orlandez Gamboa (rad.16515) 9 15