CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 8401 A/Angel Leonardo Molano Julio Tutela 8401 A/Angel Leonardo Molano Julio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 164 Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil. VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el ciudadano ANGEL LEONARDO MOLANO JULIO contra el fallo de tutela proferido el 14 de agosto del año en curso por el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., mediante el cual se le negó el amparo a los derechos al debido proceso, defensa y presunción de inocencia y presuntamente vulnerados por la Fiscalía Seccional No. 95 de la Unidad Primera de Vida y el Juzgado 19 Penal del Circuito de esta misma ciudad.

LA ACCION: Actuando en su propio nombre, el ciudadano ANGEL LEONARDO MOLANO JULIO manifiesta que en febrero de 1.994 fue sorprendido durmiendo en la misma cama con la menor Liliana Paola Contreras, por la mamá de esta, y como él vivía en esa casa debió irse de dicho lugar, pero, advierte, que nunca se le dijo que iba a ser denunciado. Al respecto, afirma que el 26 de julio del año en curso fue capturado, enterándose en ese momento que había sido condenado por el Juzgado 19 Penal del Circuito a la pena de 20 meses de prisión por el delito de acceso carnal abusivo con menor, en proceso en el que, afirma, se observa que tanto la Fiscalía 95 como el referido juzgado le violaron los derechos constitucionales.

Fundamenta, entonces, la vulneración a sus derechos en el hecho de que no se hubiera desplegado ningún esfuerzo para hacerlo comparecer al proceso, no obstante que en la actuación obraba la información suficiente para ubicarlo ya que su propia novia, Liliana Paola, aportó la tarjeta de presentación comercial del sitio donde trabajó durante mucho tiempo, al igual que la tarjeta decadactilar suya en la que figura la dirección de su abuela y tías, sitios a donde nunca le llegó comunicación alguna sobre la existencia de un proceso penal en su contra.

En el mismo sentido, afirma que aunque se ordenó su captura, el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía no hizo “nada”. Asimismo en el informe del D.A.S. se puede apreciar que se limitaron a buscarlo en la casa de su denunciante, sosteniendo que la carrera 11 No. 15-56 –sitio donde trabajaba- no existe, refiriéndose a la ciudad de Bogotá, cuando dicha dirección corresponde a la nomenclatura de Chía. Por todo ello, concluye se dejaron varias constancias secretariales en las que se afirma que no existe una dirección para ubicar al procesado, procediendo a declararlo persona ausente y tramitar el asunto con abogados de oficio que no se interesaron por defenderlo.

Enfatiza pues, que primero le designaron al doctor Luis Alberto Palacios, quien solo se limitó a posesionarse, puesto que no compareció ante ninguna citación que le hiciera el instructor. Y aunque Posteriormente le fue nombrada la doctora Lucy Amparo Peña Rodríguez, “sin que se hubiere removido al anterior”, dicha abogada tampoco lo defendió, habida cuenta que su única intervención fue en la audiencia pública en donde simplemente se dedicó a acusarlo y a solicitar que le concedieran el subrogado de la condena de ejecución condicional, según la transcripción que hace del aparte respectivo del acta de audiencia pública.

Además, como irregularidades que quebrantaron el derecho al debido proceso, señala que en el curso de la investigación se ordenó que Medicina Legal le practicara un examen a la menor para “valorar sus características físicas y su madurez sexual, ya que a pesar de tener 13 años de edad, aparentaba tener más, pues uno creía que tenía más de 15, por la forma de su cuerpo, por los senos etc., pero el examen que aparece a folios 28 y ss nada dice al respecto” y aún así, “los ineptos defensores de oficio que tuve nada hicieron.

A folio 30 se corre traslado de esa pericia, sin que yo tuviera abogado, a quién?”. Reitera, que falsamente se dejó constancia secretarial informando que no existía dirección a donde ubicar al procesado y a pesar de que se ordeno insistir en su captura ello no se cumplió, como también se le emplazó sin estar plenamente identificado y destaca que fue el Juzgado el que puso de presente las irregularidades presentadas en la notificación de la resolución de acusación. Se refiere a la sentencia SU 960/99, afirmando que en un caso como el suyo la Corte Constitucional admitió la tutela contra sentencias, especificando que tratándose de procesos penales el desconocimiento del derecho de defensa constituye vía de hecho, ocupándose además de la situación que se presenta cuando el procesado se encuentra en imposibilidad absoluta de conocer la existencia del proceso en su contra.

Solicita, por tanto, se amparen sus derechos al debido proceso, defensa, formas propias del juicio y presunción de inocencia, decretando, en consecuencia, la nulidad del asunto a partir de la declaratoria de persona ausente. EL FALLO: Luego de hacer algunas consideraciones sobre el contenido y alcances de las vías de hecho según lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 960/99, concluyó el Tribunal que en el presente asunto no se advierte que los funcionarios accionados hayan actuado de manera caprichosa o arbitraria, pues no es cierto que el proceso se haya adelantado a espaldas del procesado, habida cuenta que en varias oportunidades enviaron las citaciones a la dirección de la denunciante que era la misma suya y además, la madre de la víctima es familiar del accionante.

Por ello, ante la ausencia de otra dirección para citarlo hubo de declararlo persona ausente, lo cual se cumplió conforme lo manda la ley. En cuanto a la afirmación del accionante sobre las citaciones que se enviaron a Bogotá, cuando la dirección corresponde a Chía, sostuvo el a quo que en la tarjeta donde aparece la misma, no se dice a que ciudad pertenece y además, allí figura el nombre de otra persona y no la del petente.

Tampoco, dice, fue arbitraria la actitud que asumieron Fiscal y Juez en cuanto a la emisión de las órdenes de captura, por cuanto en ellas se anotaron las direcciones registradas en el expediente como probables lugares para su ubicación, destacando al efecto que el delito por el que se le investigaba facultaba para citarlo a indagatoria o disponer su inmediata aprehensión, como efectivamente se hizo pero con resultados negativos.

En lo que tiene que ver con la vulneración del derecho a la defensa, precisa el Tribunal que “si bien es evidente que la defensora de oficio intervino en forma breve en la audiencia de juzgamiento y no solicitó su absolución, debe tenerse en cuenta que el juzgamiento actúa con fundamento en el material de pruebas aportado al proceso y si en su sentir, de acuerdo con sus conocimientos, no era posible impetrar una absolución, considera la Sala que no estaba obligada a ello… Pero de todas maneras, es destacable, desde el punto de vista de la defensa del sindicado, que su apoderada de oficio solicitó el otorgamiento de la condena de ejecución condicional, subrogado que fuera denegado por el juzgado de instancia en la sentencia respectiva, al considerar la gravedad de los hechos delictivos materia del proceso”.

Así, pues y como base en lo anterior se concluyera que en el presente caso al accionante no se le vulneraron los derechos cuyo amparo reclama, se le negó su protección constitucional. LA IMPUGNACION: Con el propósito de que se revoque el fallo anterior y se tutelen sus derechos, el accionante lo impugnó por considerar que se atuvo únicamente a los informes rendidos por los funcionarios demandados, y no practicó una inspección al original del proceso, “para constatar circunstancias que no se aprecian en las fotocopias”.

Se refiere, entonces, a la afirmación del Tribunal en el sentido de que ante los resultados negativos de las órdenes de captura impartidas en su contra, en las que se registraron varias direcciones para su ubicación, debió emplazársele mediante edicto y declararlo persona ausente para vincularlo al proceso, calificándola de “mentira disfrazada de verdad”, porque en realidad no se desarrolló ninguna actividad para localizarlo y “el único informe que existe, afirma que la carrera 11 No. 15-56 no existe, sin haber tenido en cuenta, que la misma es de Chía y no de Bogotá, como equivocadamente se verificó” y así se puede constatar en la tarjeta original que obra en el proceso, lo cual, además, pone de presente que tampoco es cierta la afirmación en cuanto que nunca hubo información en el proceso de que al sindicado se le podía ubicar en Chía. Para destacar que el Tribunal interpretó equivocadamente la sentencia de unificación de tutela No. 960 proferida por la Corte Constitucional, precisa que en su caso constituyen vías de hecho irregularidades como enviarle las citaciones a la dirección de su denunciante, y en eso no importa que fuera su prima o no; que los organismos de seguridad no hubieran hecho nada para localizarlo y que “se consignen falsedades, como que esa dirección no existe, sin haber ido a Chía?” y menos es posible que se sostenga bajo juramento que en el proceso no habían direcciones suyas si existen las de Chía y Zipaquirá. Se pregunta también, sobre el por qué el hecho de que los defensores de oficio no hubieran llevado a cabo ninguna gestión en su favor no constituya irregularidad sustancial, y recuerda al respecto que en la sentencia de la Corte Constitucional que cita como fundamento, se le compulsaron copias a la abogada de oficio para que se le investigara disciplinariamente, y expresa que no comparte el criterio del Tribunal en el sentido de que si la prueba no permite la absolución, entonces se puede solicitar la condena.

Recuerda que las vías de hecho no se presentan únicamente por actos arbitrarios, sino también por desidia, descuido, falta de respeto, mística y de consagración a la profesión como en es su caso. Afirma que en las órdenes de captura no se consignaron las direcciones de Chía y Zipaquirá, a pesar de que para él resultaba necesario que se le aprehendiera para haberse podido defender, nombrando a un abogado “que hubiera pedido pruebas o como mínimo me hubiera hecho conceder la condena de ejecución condicional”.

Solicita, entonces, que se tenga en cuenta que la sentencia apelada carece de lógica y sentido común, pues no podía haber permitido que precisamente los accionados le dieran los argumentos para fallar. CONSIDERACIONES: 1. Concreta el accionante la vulneración a sus derechos fundamentales en la desidia en que, a su juicio, incurrieron los funcionarios demandados en el trámite del proceso penal que se siguió en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, pues, dice que no se llevaron a cabo los esfuerzos necesarios para lograr su comparecencia al proceso, y por ello, solicita la revocatoria de la sentencia proferida en su contra. 2.

Siendo ello así, necesario es reiterar que ha sido criterio constante de la Sala, aún desde antes de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1.991 por la Corte Constitucional, que la tutela contra decisiones judiciales es improcedente, pues así lo impone no solo los efectos erga omnes de la cosa juzgada constitucional, sino la necesidad de salvaguardar la autonomía de los jueces en sus decisiones y la independencia del Juez natural. 3.

Sin embargo, con base en la denominada teoría de las vías de hecho se ha admitido la procedencia de la tutela en casos excepcionalísimos, esto es, cuando los supuestos procesales y de hecho, hacen manifiesto el atropello a los derechos fundamentales del accionante, de manera tal, que habiéndosele negado la oportunidad de ejercer la defensa material y técnica en el curso de la actuación, no le queda otra alternativa que acudir a la tutela en su condición de mecanismo residual para restablecer las garantías que le fueron desconocidas, por manera que en tales condiciones, las pretensiones punitivas del Estado reflejadas en una sentencia de condena dictada con base en esos presupuestos deviene en ilegal y por ende, en ilegítima. 4.

En el presente asunto, razón le asiste al accionante al afirmar que la desidia de los funcionarios que tuvieron a cargo la instrucción y el juicio le impidieron su comparecencia personal al proceso, pues así lo refleja la actuación procesal. Veamos: a. Los hechos objeto de investigación fueron denunciados por Carlos Arturo Lozano Martínez, padre de la menor Liliana Paola Lozano Contreras, el primero de marzo de 1.994, diligencia en la que aquél manifestó que como el imputado estuvo el 26 de febrero a la salida del colegio de la niña, suministrándole las siguientes direcciones: carrera 11 No. 70-78 segundo piso y calle 134 No. 38-17, teléfono 2 486483, para que lo buscara, decidió denunciarlo. b. Mediante resolución del 2 de marzo del mismo año se dispuso adelantar investigación previa, habiendo escuchado en ampliación de denuncia al señor Lozano Martínez, quien anexó al expediente una tarjeta de presentación comercial de un establecimiento denominado Tuercas y Tornillos ‘Frijolito’ que el propio imputado le diera a su hija a la salida del colegio, en la cual aparece la carrera 11 No. 15-56 como dirección de dicho sitio y el teléfono 91 8633614, que según el accionante corresponde a la ciudad de Chía. Bajo juramento la menor Liliana Paola, sostuvo que ANGEL LEONARDO la había buscado en varias oportunidades en el colegio, y su madre Miryam Esperanza Contreras, expresó que por ser el sindicado su primo no lo quería denunciar pero ante la insistencia de éste de buscar a su hija decidió hacerlo, y que desconocía la dirección donde se le pudiera ubicar, “pero esos datos se encuentran en la denuncia inicial”. c. No obstante lo anterior, al abrirse formalmente la investigación mediante resolución del 13 de mayo de 1.994 la Fiscal 94 de la Unidad primera de vida, advirtió en el numeral primero que “como quiera que no existe una dirección, donde se pueda citar al procesado, además se trata de un punible de los que esta prohibida la excarcelación, este Despacho considera pertinente librar orden de captura en contra del señor ANGEL EDUARDO MOLANO JULIO, para ser escuchado en injurada”, librándose la misma con oficio No. 5701 del 23 siguiente al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación con las siguientes anotaciones: “residente en: CARRERA 41 A- No. 32-16 sur.

Profesión: EMPLEADO CARRERA 11 No. 15-56”, es decir se anotó la dirección de la denunciante y la de su lugar de trabajo sin indicar que dicha nomenclatura corresponde a la ciudad de Chía, como en efecto lo sostiene el accionante, pues así se deduce del indicativo del número telefónico anotado en la tarjeta de presentación del almacén Tercas y Tornillos “Frijolito”. d. Luego de que se aportara al proceso el registro civil de nacimiento de la menor y el resultado del examen psiquiátrico practicado a la misma, el 17 de agosto del mismo año se ordenó su emplazamiento, cumpliéndose ello mediante edicto del 18 del mismo mes.

Entre tanto, en constancia del 22 se afirmó que no existían direcciones de las partes para notificar la resolución del 16, esto es, la que dispuso correr traslado de la prueba pericial. e. De esta manera, el 7 de septiembre siguiente a ANGEL LEONARDO MOLANO JULIO se le vinculó formalmente al proceso mediante la declaratoria de persona ausente, designándole como defensor de oficio al doctor Luis Alberto Palacios Castro, quien tomó posesión del cargo el día 15 de ese mes, suministrando como su dirección la calle 7 No. 4-64 de Madrid (Cundinamarca). f. En proveído del 6 de octubre, se definió la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado conforme lo dispuesto en el artículo 306.2 del Código Penal y se dispuso reiterar la orden de captura en su contra al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, lo cual no se cumplió, pues no aparece copia de la misma en la actuación, ya que únicamente se libraron oficios con destino a la Registraduría Nacional del Estado Civil solicitando copia de la tarjeta decadactilar, al Jefe de Investigación y reseña del D.A.S., a la Sección de Extranjería para impedir la salida del país de dicho ciudadano y se llenó el formato para medidas de aseguramiento.

Para notificar esa providencia se enviaron telegramas al defensor de oficio y al procesado nuevamente a la dirección de la denunciante, pero ninguno respondió a la citación. En este aspecto cabe mencionar que el remitido al procesado fue devuelto a la Fiscalía por no haberse podido entregar debido a que su destinatario cambio de dirección (f.71). g. En oficio recibido en la Fiscalía el 5 de octubre de 1.994, la Registraduría Nacional del Estado Civil, allegó copia de la tarjeta de preparación de la cédula de ANGEL LEONARDO MOLANO JULIO, observándose que la misma fue expedida el 30 de noviembre de 1.990 y en ella registró como dirección la carrera 12 No. 11-29 de Zipaquirá. h. En decisión del 9 de noviembre, la Fiscal ordenó oficiar a la oficina de “homicidios” del Cuerpo Técnico de Investigaciones a fin de que designara un “agente investigador que disponga la captura de MOLANO JULIO, ya que la ofendida reitera que el encartado continúa asediándola, persiguiéndola en el colegio y la casa a pesar de tener orden de captura”, lo que se cumplió por oficio No. 12.420 del 10 de noviembre, manifestándose equivocadamente que contra dicho procesado se dispuso captura mediante oficio 4331 del 23 de mayo de ese año, pues el número citado corresponde al de radicación del expediente. i. En estas condiciones, la investigación fue cerrada mediante resolución del primero de diciembre de 1.994, procediéndose a remitirle telegrama al defensor y otra vez al procesado a la dirección de la denunciante, sin que ninguno de ellos compareciera, luego de lo cual, y solamente teniendo en cuenta el alegato precalificatorio del Ministerio Público, el único que cumplió con dicho deber, el 24 de enero de 1.995, la Fiscal 10a calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria por el mismo delito atribuído al momento de definirle su situación jurídica pero en concurso homogéneo, enviándose el proceso al juzgado Penal del Circuito con oficio del 16 de febrero, luego de que se despachara telegrama al defensor y al procesado, sin que tampoco se hicieran presentes, ya que por segunda vez fue devuelto el del procesado con la anotación al respaldo “cambió de dirección”. j. Como el conocimiento del asunto le correspondiera al Juzgado 20, por auto del 22, hubo de devolverlo a la Fiscalía para que se rituara correctamente el trámite de notificación del proveído calificatorio conforme lo ordena el artículo 440 del Código de Procedimiento Penal. k. Recibido el expediente en la Fiscalía se ordenó corregir el yerro, procediéndose nuevamente a enviar citaciones al procesado y al defensor a las mismas direcciones ya mencionadas, pero la del primero se hizo a Bogotá y no a Madrid (Cund.), siendo devuelta la del abogado con la anotación de que “fue imposible encontrar dicha dirección porque no existe el No. 4-64”. l. Al folio 94 del expediente penal, aparece un oficio procedente del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación en el que se hace referencia a la solicitud de captura del 10 de noviembre, manifestando que “el oficio No. 4331 de mayo 23 pasado, donde solicitaban la captura del individuo Molano Julio no se encuentra radicada en el libro radicador de oficios allegados a este Grupo, ya que se le hizo revisión minuciosa”. ll.

Devueltos los telegramas enviados al defensor y al procesado, se designó como defensora de oficio a la doctora Amparo Peña Rodríguez, con quien se surtió la notificación personal de la resolución acusatoria el 9 de agosto de 1.995. m. Cumplido lo anterior se remitieron otra vez las diligencias al Juez 20 Penal del Circuito, en donde se recibió el informe del D.A.S. sobre el oficio 5701 del 23 de mayo de 1.994 en el que se demandaba la captura de MOLANO JULIO para fines de indagatoria, en el cual se lee: “En la carrera 41 A No. 32-16 sur teléfono 7202123 la señora MIRYAM ESPERANZA CONTRERAS informó que el solicitado fue su empleado, es natural de zipaquirá nacido el 17 de agosto de 1.972, hijo de GUSTAVO y PILAR y desconoce su paradero exacto… La carrera 11 No. 15-56 no se encuentra en la actual de la ciudad, por cuanto de la carrera 10 pasa a la 12”. n. Por virtud del acuerdo 033 del 27 de febrero de 1.997 emanado del Tribunal Superior de Bogotá, se repartió nuevamente el asunto correspondiéndole al Juzgado 19 Penal del Circuito, despacho que el 3 de marzo de 1.998 señaló fecha para la celebración de la audiencia pública, habiéndose enviado telegrama en la ciudad de Bogotá al anterior defensor de oficio, doctor Luis Alberto Palacios (f. 120), pero como la Fiscal solicitara aplazamiento, solo hasta el 20 de enero de 1.999 se fijó el 20 de abril para el debate público en auto de cúmplase del que solo se le comunicó a la Fiscal, debiéndose por tercera vez, esto es el 25 de junio de 1.999 a hacer lo propio notificándosele a todos los sujetos procesales, incluído el procesado pero a la dirección de la denunciante.

Ñ. Por fin, el 15 de julio de 1.999 se llevó a cabo la audiencia pública, en donde la intervención de la defensa se remite a lo siguiente: “Doctora Juez de la causa, doctora representante de la Fiscalía, señora Secretaria y demás miembros de la audiencia. Agradezco la oportunidad que me dan para intervenir a nombre del señor ANGEL LEONARDO MOLANO JULIO dentro de la causa que nos ocupa.

Me corresponde en este momento manifestar: que estando demostrado dentro del paginario la comisión del hecho punible así como la misma responsabilidad del señor Molano es evidente el desenlace de esta Vista Pública. De otra parte no vemos dentro de la correspondiente etapa investigativa y menos ahora dentro de la etapa de la causa ningún viso que nos permita ver una causal de nulidad menos aún cuando en pretérita oportunidad el funcionario correspondiente ejerció el debido control de legalidad, es así como sin tener nada más que decir dentro de esta Vista, ruego a la señora Juez que al momento de proferir el fallo se conceda la ejecución condicional de la pena en virtud a que la pena a imponer cumpliría el requisito objetivo exigido por la ley para dicho beneficio”.

En estas condiciones, el 3 de diciembre de 1.999 se profirió sentencia de condena imponiéndole a MOLANO JULIO la pena principal de 20 meses de prisión como autor del un concurso de hechos punibles contra la libertad y pudor sexuales, negándole el subrogado de la condena de ejecución condicional, librándose telegramas a los sujetos procesales para su notificación personal (y otra vez el del procesado a la dirección de la denunciante), e incluso anotándose otra vez en los oficios de captura que se remitieron al D.A.S. Y D.I.J.I.N. la carrera 41 a No. 32-16 sur de Bogotá y carrera 11 No. 15-56 especificándose a Bogotá como la ciudad a la que corresponde tal dirección, solo que la misma se hizo efectiva en el módulo 3 del terminal de transportes de esta ciudad, cuando se solicitaron antecedentes de MOLANO JULIO. 5.

Como se ve, en este asunto la aparente diligencia de los funcionarios que tuvieron a cargo el trámite de este proceso lo único que refleja es el abandono y el descuido no solo de éstos frente a las constantes y permanentes equivocaciones de la Secretaría al librar los oficios y telegramas que tenían como propósito hacer comparecer al implicado, como de los propios profesionales del derecho que tuvieron a cargo la defensa, las cuales, como lo sostuvo la Sala en pretérita oportunidad con ponencia de quien aquí cumple el mismo cometido, ponen de presente que “siendo el derecho a la defensa técnica una de las garantías que integran no solo el concepto de debido proceso, sino que por su importancia y trascendencia, legitiman la actuación judicial con miras a la aplicación de la ley penal, en la medida en que constitucional y jurisprudencialmente se ha concebido como un derecho fundamental, pues a través suyo no solo se le permite al acusado controvertir las imputaciones en su contra, como que la imposición de una pena en una sentencia en donde al procesado se le priva de ese derecho, que por supuesto conlleva el de una adecuada asistencia letrada durante la instrucción y el juzgamiento, desvirtúa el poder punitivo propio de un estado de derecho, pues las finalidades que se propone con ello no pueden obtenerse a ese precio, pudiéndose afirmar que el fallo con el que en este caso concreto se puso fin a las instancias es la consecuencia de una vía de hecho, ya que efectivamente careció defensa técnica durante la instrucción y el juicio” (T5768 de julio 8 de 1.999). 6.

En efecto, es la comparecencia personal y directa del sindicado al proceso lo que permite de manera más eficaz el ejercicio de la defensa frente a las imputaciones penales que debe afrontar, ya que solo cuando a sabiendas de su existencia decide por su propia cuenta y riesgo sustraerse a sus consecuencias no puede más tarde alegar su propia culpa, pues en estos eventos, así lo ha sostenido la Corte Cosntitucional aquél confía sus intereses al abogado que se le designe de oficio para que se encargue de salvaguardar sus derechos.

Por ello, en este caso, no puede afirmarse que se adelantaron con diligencia las acciones tendientes y reales a permitir que MOLANO JULIO enfrentara las acusaciones en su contra, ya que, como se advierte en el recuento de la actuación procesal, a pesar de que en la propia denuncia se afirmó por el padre de la menor que desde el mismo día en que ocurrieron los hechos aquél debió marcharse de dicha residencia, que coincidía con la de su víctima y madre de la niña, y así fue ratificado por la propia señora Miryam Esperanza Cortés en la declaración rendida en la investigación previa al señalar que a pesar de que el imputado era su primo desconocía su paradero, pero que las direcciones que se tenían de él estaban en la denuncia (carrera 11 No. 70-78 segundo piso y calle 134 No. 38-17, teléfono 2 486483), a éstas a las que nunca se intentó librar una comunicación para enterarlo de la existencia del proceso en su contra y menos para que compareciera a rendir indagatoria o se materializara su captura, limitándose de manera negligente y apenas con el ánimo de cumplir una formalidad, o más bien de llenar un espacio en blanco, a anotar siempre la dirección de la residencia de la madre de la menor víctima del delito, cuando desde el propio inicio de la investigación se sabía que allí no tenían idea de su paradero, haciéndose más evidente el descuido en el manejo de este proceso cuando el juzgado del Circuito devolvió las diligencias para que se notificara debidamente la acusación, puesto que nuevamente y de manera terca y absolutamente indiferente se volvió a remitir telegrama al procesado a la casa donde viven sus acusadores, a pesar de que para entonces, incluso, ya aparecía devuelto el enviado con el propósito de enterarle de la resolución que le definió la situación jurídica, con la anotación “cambió de residencia” (f. 71v), y aún así se continuó valiéndose de esa dirección en la etapa del juicio para las notificaciones de la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia pública y en la orden de captura emitida para que cumpliera con la sentencia de condena, la cual, se produjo prácticamente que por mera casualidad, pues no solo se indicó un lugar que durante todo el trámite se sabía que no era el del acusado, sino que la dirección de Chía se especificó como de Bogotá. 7.

Siendo ello así, carecen de respaldo las afirmaciones del Tribunal en el sentido de que al accionante no se le impidió conocer de la existencia del proceso o de comparecer al mismo porque se le citó a la dirección que tenía, esto es, aquella de la madre de la menor porque se sabía que allí vivía, y que la de la tarjeta comercial no indica a qué ciudad pertenece, porque lo cierto es, se repite, que desde la propia denuncia se advirtió que ya no se le localizaba en el mismo lugar de residencia de sus denunciantes y por el contrario, se aportaron unas que aquél le había dado a la niña en una oportunidad en que la fue a buscar al colegio, y en cuanto a la de la tarjeta de Tuercas y Tornillos “Frijolito”, del solo número telefónico que allí aparece se evidencia que no corresponde a Bogotá, porque se especifica que se debe marcar el indicativo 091, y además el hecho de que allí no aparezca el nombre de ANGEL LEONARDO MOLANO, no significa nada, pues nunca se afirmó que el fuera el dueño o su representante, sino que allí podía ser localizado.

Es que, como si lo anterior no fuera suficiente, es de precisarse que únicamente se libró la orden de captura emitida mediante el oficio No. No. 5701 del 23 de mayo de 1.994, aparentemente al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, pero que a juzgar por el organismo que rindió el informe respectivo, allí nunca llegó, puesto que el único existente proviene del D.A.S..

Aparte lo anterior, no se reiteró la captura con posterioridad a la definición de la situación jurídica, pese a que en dicho proveído así se ordenó, y la segunda vez que se intentó se hizo también confundiendo los datos, pues se libró oficio al Cuerpo Técnico de Investigaciones sin aportar ninguna dirección en la que se pudiese hallar al procesado, pese a que para entonces, además, se contaba con la registrada en la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía que apenas hacía cuatro años se le había expedido a MOLANO JULIO.

Sin embargo, superlativo fue el equívoco en que se incurrió en tal documento, toda vez que se le informaba al organismo de seguridad, que la aprehensión del procesado se había solicitado con oficio 4331, pues este, como se indicó en precedencia era el número de radicación del proceso en la Fiscalía, lo cual explica que a ello se le respondiera que “no se encuentra radicada en el libro radicador de oficios allegados a este Grupo, ya que se le hizo revisión minuciosa”.

Y a pesar de eso, tampoco hubo ninguna corrección, ni se ordenó reiterar la captura en el calificatorio a pesar de que se le negó la libertad provisional, pues tal fue el desconocimiento del Fiscal sobre el contenido del proceso que en el aparte titulado como de “Libertad Provisional” se sostuvo que no procedía ninguna causal de excarcelación y por ende, “el implicado debe seguir privado de la libertad” (f. 76). 8.

En el mismo sentido merece destacarse, que cuando se pretendió corregir la deficiente notificación de la acusación, al defensor de oficio que hasta entonces aparentemente vigilaba los intereses de MOLANO JULIO, doctor Luis Alberto Palacios Castro, se le envió telegrama a calle 7 No. 4-64, pero indicándose que de Bogotá, y con razón el notificador hubo de dejar constancia en el sentido de que fue imposible entregarlo a su destinatario porque no existe el número 4-64 “en el ceptor (sic.) del centro de Santa Fé de Bogotá, ni conocen a la persona mencionada en sus alrededores”.

Igualmente descuidado fue el proceder del Juzgado del Circuito, en donde a pesar de que cuando llegó el proceso ya se había desplazado al profesional anteriormente mencionado por la doctora Amparo Peña Rodríguez, la primera comunicación para enterarlo sobre el auto que señaló fecha para el debate público se envió a Bogotá y al doctor Luis Alberto Palacios Castro, pues solo la última, que se fijó más de un año después, se hizo a dicha abogada, quien compareció a la audiencia a hacer una pobre intervención, pues como él propio MOLANO JULIO lo afirma en la tutela, se limitó a acusarlo y a pedir en su favor la condena de ejecución condicional, como puede observarse de su breve intervención en la transcripción hecha al comienzo de las consideraciones de este proveído, en donde lo único que hizo fue sostener que como defensa no tenía nada que decir porque todo estaba resuelto sobre la responsabilidad del procesado y la legalidad del trámite, se conformó con elevar una formal y escueta petición sobre la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional, sin que hubiera hecho el más mínimo esfuerzo por hacer alguna consideración jurídica o probatoria sobre el asunto. 9.

En estas condiciones, no cabe duda, de que a MOLANO JULIO se le desconoció desde todo punto de vista su derecho a la defensa y el debido proceso, ya que no solo no se le permitió, por negligencia, se insiste, que compareciera a enfrentar personalmente las imputaciones en su contra, sino que los abogados que asumieron su defensa oficiosa ningún interés mostraron por su situación, pues el primero de ellos solo se posesionó pero no atendió ninguna de las citaciones que se le hicieron a medida que avanzaba la investigación, con el ítem, de que, la concerniente a enterarle del calificatorio se hizo a una dirección equivocada, y la segunda, pese a que solo se le citó finalmente a la audiencia pública tampoco demostró ningún interés por la situación de MOLANO JULIO, pues así la prueba de cargo fuera suficiente, no hizo ningún esfuerzo jurídico serio en pro de atemperar su situación, como se precisó anteriormente y mucho menos impugnó el fallo de primer grado, en el que se tomó la ausencia del procesado como un elemento más de juicio para atribuirle responsabilidad, como así se lee en la sentencia en el sentido de que “a tales sindicaciones se aúna su renuencia para comparecer al expediente, a pesar de las reiteradas citaciones hizo caso omiso siendo necesario vincularlo como persona ausente” (f. 143).

Por lo anterior, entonces, se ampararán los derechos del accionante, ordenándole al Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá. D.C., que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, tome las medidas pertinentes para que a MOLANO JULIO se le adelante un proceso justo con el respeto de los derechos al debido proceso, defensa y presunción de inocencia, por manera que, de haber lugar a la afectación de su libertad devenga de una actuación que respete su dignidad como persona y sea legítimo por parte del Estado.

Del cumplimiento de este fallo deberá informarse al Tribunal Superior de Bogotá, D.C.. Sin embargo, debe dejarse en claro que cualquier determinación sobre la libertad del condenado debe tomarla el Juez natural, esto es, el del Circuito. Finalmente, se hace necesario, compulsar copias de este proveído en contra de los abogados Luis Alberto Palacios Castro y Amparo Peña Rodríguez, con destino al Consejo Seccional de la Judicatura para que se investigue si dichos profesionales pudieron incurrir en faltas disciplinarias de las previstas en el Estatuto Nacional de la Abogacía. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Revocar integralmente el fallo de tutela proferido el 14 de agosto del año en curso por el Tribunal Superior de Bogotá, D.C.. 2. Tutelar los derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia del ciudadano ANGEL LEONARDO MOLANO JULIO y en consecuencia, ordenarle al Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá, D.C., que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, tome las medidas necesarias para que a dicha persona se le adelante un proceso justo con el respeto de los derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia, por manera que, de haber lugar a la afectación de su libertad devenga de una actuación que respete su dignidad como persona y sea legítimo por parte del Estado, debiendo informar de su estricto cumplimiento al Tribunal de primera instancia. 3.

Comuníquese de esta decisión al Tribunal Superior de Bogotá, D.C.. 4. En firme esta determinación remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruiz Nuñez Secretaria ACLARACION DE VOTO: Mi inconformidad con la decisión de mayoría se motiva en la preocupación que me generan ciertas aplicaciones que a la tutela viene dándose, cuando como en este caso se ejerce contra actuación judicial.

Sin desconocer su eficacia excepcional en ese ámbito, no cabe hacer de ella una instancia adicional y no prevista en el procedimiento regular, donde sean posibles exámenes amplios del trámite cumplido en orden a establecer la corrección formal en la constitución del proceso, o el acierto en el raciocinio a que corresponden los fallos, sin que con ello se le esté pervirtiendo.

Como mecanismo de protección inmediato de los derechos fundamentales, su ejercicio debe circunscribirse a determinar el derecho de que se trata; su configuración en el ámbito de las conceptualizaciones y el discurso de los derechos humanos; cómo la acción u omisión que se denuncia los afectan; por qué la tutela es el único medio de protección con que se cuenta, y los trámites que para su restablecimiento deben llevarse a cabo, reconociendo que corresponde a un instrumento independiente del proceso y con aplicación específica.

En consideración de esto, en el fallo deben precaverse los alcances de la procedencia del amparo. Para el caso, había lugar a dejar en claro, en admonición terminante donde así se expresara, que los términos de prescripción no se restablecen como si se tratara de la declaratoria de nulidad en el proceso regular, con efectos plenos de una reposición de lo actuado.

Como muy bien lo hace ver el magistrado Mejía Escobar en su aclaración, no entenderlo así es darle a la tutela alcances de recurso o instancia, en clara confusión de los objetos procesales y los contenidos de las pretensiones a que corresponden unos y otros. Pero algo más; equivaldría atribuirle a la acción de amparo un valor agregado del que carece, convirtiéndola, además de medio de protección inmediata de derechos básicos, en instrumento de litigio, en una aún más elocuente desvirtuación de su naturaleza y fines. fernando e. arboleda ripoll magistrado fecha ut supra SALVAMENTO DE VOTO Como no estoy de acuerdo con la decisión de la mayoría de la Sala de revocar la sentencia del Tribunal de Bogotá para en su lugar tutelar los derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia en favor del convicto accionante ANGEL LEONARDO MOLANO JULIO, dejando en la práctica sin efectos la sentencia condenatoria proferida en su contra por acceso carnal abusivo con menor, que había hecho tránsito a cosa juzgada, con todo respeto me aparto de ella por las siguientes razones: 1.

Precisamente porque la sentencia C-543 de octubre 1° de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 que hacían viable la tutela contra sentencias en firme, ahora esta acción de amparo, excepcionalmente y atendido su carácter residual, sólo procede contra actuaciones judiciales cuando éstas constituyen una “vía de hecho”. 2.

Esta ha sido la posición de la Sala cuando en casos muy especiales, donde la famosa “vía de hecho” es evidente, ha tutelado el derecho fundamental a la defensa o al debido proceso groseramente conculcado con una actuación judicial. 3. Pero a mi juicio esa no es la situación en el caso que ahora suscita mi discrepancia con la mayoría de la Sala, porque por parte alguna veo en la decisión de condena atacada con la acción de tutela una actuación completamente desasida del derecho, arbitraria o fruto del puro capricho del juez que la profirió, que a eso equivale lo que la doctrina constitucional llama “ vía de hecho ”, toda vez que si bien al accionante por error persistentemente se le citó en el proceso a una dirección que correspondía a otra ciudad diferente a la de su domicilio, no me convence del todo el alegato de que nunca supiera del trámite de la causa adelantada en su contra, tanto menos cuando algunas de las citaciones se dirigieron a la residencia de la ofendida, que de alguna manera era su pariente y con ella continuó entrevistándose después de los hechos, a tal punto que fue esto lo que llevó a los padres de la menor a formular la denuncia. Siendo ello así, como evidentemente lo es, lo más probable es que el sindicado si hubiera tenido conocimiento del proceso, pero lo subestimó prefiriendo mantenerse en la contumacia que ahora le rinde sus frutos. 4.

De otro lado, en cuanto concierne al supuesto quebranto del derecho a la defensa y más concretamente a la letrada o técnica, tampoco me convence la tesis de que el convicto hubiera estado desprovisto de ella en el sumario y en el juicio porque la única intervención del defensor oficioso fue la de solicitar en la audiencia el subrogado de la condena de ejecución condicional, ante la contundencia de la prueba de cargo.

Paradójicamente, en el libelo de impugnación contra el fallo de tutela de primera instancia, el accionante aduce que careció de defensa porque no tuvo un abogado “ que hubiera pedido pruebas o como mínimo me hubiera hecho conceder la condena de ejecución condicional ”. Pues bien, respecto de lo primero cabe preguntar: cuáles pruebas considera el beneficiario del amparo que se dejaron de practicar? Y de ser así, cuáles, de haberse conocido o producido, habrían llevado a un fallo absolutorio o más favorable a sus intereses? No lo dijo el tutelante, porque tampoco podía aducir que el fiscal hubiera faltado al deber de adelantar una investigación integral.

En este punto conviene recordar que es doctrina de la Sala, reiterada en los fallos de casación, que la inactividad del defensor técnico debe medirse de cara a la satisfacción del deber que concierne al fiscal de adelantar una investigación integral, no para que la defensa técnica se vuelva supletiva del deber del instructor, sino porque cumplida aquélla la actitud pasiva del profesional del derecho puede entenderse como estrategia defensiva.

Cómo exigirle, entonces, al defensor que alegara la inocencia del acusado, cuando la causa que atendía era por “acceso carnal abusivo con menor” y en el proceso la ofendida había declarado bajo juramento que sí había copulado con el ahora accionante pero que lo había hecho voluntariamente?. Es que era tan evidente la comisión del hecho punible que al presentar la demanda de tutela el sentenciado no se atrevió a desconocer que “ fue sorprendido durmiendo en la misma cama con la menor Liliana Paola Contreras”, sólo que ese sorprendimiento no fue propiamente mientras estaba “ durmiendo ”; sin que de otro lado, por la naturaleza del injusto, para efectos penales tuviera alguna relevancia que los ayuntamientos sexuales hubieran sido con el confesado consentimiento de la menor ofendida.

Claro está que al procesado no le preocupó tanto que lo hubieran sorprendido “ durmiendo ” en la misma cama con la víctima o que por esto saliera echado de la casa, sino que la familia hubiera puesto en conocimiento de la autoridad el hecho, contrariando el silencio que él esperaba. Y respecto de lo segundo, esto es de la queja del accionante en el sentido de echar de menos que la defensa técnica hubiera procurado el sustituto penal de la condena de ejecución condicional, cabe preguntar: ¿ acaso no se le reprocha al defensor oficioso que se hubiera limitado a solicitar precisamente ese subrogado? 5.

Al margen de estas consideraciones, que a mi juicio son suficientes para descartar una vía de hecho, lo adicionalmente lamentable es que ni siquiera la orden de la sentencia de tutela se podrá cumplir como es el deseo de la mayoría de la Sala que busca restablecer la vigencia de los derechos presuntamente conculcados al imputado, porque frente a la obvia consecuencia de invalidar el juicio, por el tiempo que ha transcurrido desde la fecha de ocurrencia de los hechos proditorios, desafortunadamente el fenómeno de la prescripción de la acción penal impedirá que la justicia “ tome las medidas necesarias para que a dicha persona se le adelante un proceso justo con el respeto de los derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia ”.

La impunidad en este caso se ha hecho inevitable, y esto me impulsa con más veras a que, en la irreductible convicción de que ningún derecho se ha conculcado al excondenado, me tenga que apartar de la decisión de la mayoría de la Sala. Con el respeto de siempre. Jorge Aníbal Gómez Gallego Magistrado Bogotá D.C., 27 de octubre de 2000 1 31