CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela N° 8393 JOSÉ OMAIRO ESCOBAR FRANCO Impugnante. PÁGINA 10 Tutela N° 8393 JOSÉ OMAIRO ESCOBAR FRANCO Impugnante. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Aprobado Acta Nro: 175 Bogotá D.C., martes diez de octubre del año dos mil. VISTOS Por impugnación del accionante JOSÉ OMAIRO ESCOBAR FRANCO, conoce la Sala del fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 18 de agosto del año en curso, por cuyo medio denegó por improcedente la acción de tutela incoada a efecto del amparo de la garantía fundamental al debido proceso y el principio de legalidad de las actuaciones judiciales, supuestamente conculcados por la Fiscalía 298 Seccional de la Unidad de Delitos Financieros.

ANTECEDENTES En virtud de la colisión vehicular habida entre el automotor tipo camión de propiedad del actor y el automóvil que conducía la señora Teresa Monroy de Parra, ésta a través de su apoderado judicial demandó a aquél por la vía civil ordinaria en proceso de responsabilidad civil extracontractual, a fin de que se le repararan los daños y perjuicios ocasionados en el referido accidente de tránsito, cuyo acaecer data del 18 de noviembre de 1997 en jurisdicción del municipio de Albán. Como la lista de daños cuyo cubrimiento por la vía civil persigue la demandante y la cifra en la que se valoraron los mismos no obedece a lo realmente acontecido, el actor aduciendo que su contradictora fraudulentamente pretende inducir en error al funcionario del conocimiento, la denunció penalmente así como a su procurador judicial por las hipótesis delictivas de fraude procesal, falso testimonio y estafa.

Del asunto le correspondió conocer a la Fiscalía 298 Seccional, despacho que conforme lo asevera el tutelante ordenó diligencias previas “ y sin darle cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 319 del C. de P. P. es decir con la sola recepción de la denuncia decide mediante resolución interlocutoria de fecha 22 de Septiembre de 1998, abstenerse de abrir investigación, a través de una resolución inhibitoria.

Decisión que fue revocada por la segunda instancia por vía de impugnación por parte del suscrito. Quien en su decisión ordenó la práctica de pruebas entre ellas la vinculación por versión de los denunciados. ” En el entendido de que el mandato impartido por el Superior no ha sido cumplido por el A-Quo habida cuenta que únicamente ha escuchado en versión libre a la dama, “ desconociendo las imputaciones existentes a los otros denunciados, y además sin auscultar las pruebas documentales que se requerían ”, el actor considera se le han vulnerado los derechos fundamentales que los Arts. 28 (sic) -léase Art. 28 del C. de P. Penal- y 29 de la Carta Política reconoce y garantiza, actuación judicial que cataloga de vía de hecho con apoyo en lo que la doctrina constitucional tiene decantado sobre el tema.

RESPUESTA DE LA ACCIONADA Luego de relacionar las actuaciones surtidas dentro de indagación preliminar cuya legalidad cuestiona el accionante, de enumerar las decisiones de fondo que en la misma se tomaron tanto en primera como en segunda instancias y de calificar de mendaz las afirmaciones consignadas en el libelo de amparo constitucional en cuanto no es cierto que se haya omitido practicar las pruebas sugeridas por el Ad-Quem, o que se hayan desatendido las peticiones del denunciante, la funcionaria acusada se opone a las pretensiones del tutelante porque si bien el término previsto en el Art. 324 del C. de P. Penal se encuentra más que vencido, también lo es que el recaudo de las pruebas se ha dificultado habida cuenta de que se ha tenido que comisionar para su obtención por haber sucedido el hecho por fuera de la sede del juzgado, amén del cúmulo de asuntos que a la par en el que se originó la queja, debe atender.

Y, como de lo actuado no se evidencia el cumplimiento de los requisitos que el Art. 352 del Estatuto Procesal en mención exige para decretar formal apertura de instrucción y proceder a la vinculación pertinente, en su sentir ninguna garantía fundamental se le ha conculcado al libelista. Por lo tanto, dada la improcedencia de la solicitud, el amparo deprecado debe negarse, no sin antes imponerse al quejoso los correctivos a que haya lugar dada la temeridad observada en su denuncia, pues oportunidad para ejercer el derecho de contradicción le ha asistido, al punto que la resolución inhibitoria que en relación con la actuación censurada se profirió en primera instancia, en la segunda se revocó, concluye la Fiscal acusada.

EL FALLO IMPUGNADO En el entendimiento de que la protección impetrada tiene su origen en supuestas violaciones de garantías fundamentales ocurridas al interior de una actuación judicial, de cuyo examen no se vislumbra la vía de hecho argüida, única posibilidad, de presentarse la vulneración pretextada, de ventilar asuntos de aquella naturaleza en sede de tutela, el A-Quo denegó por improcedente el recurso de amparo invocado, puesto que durante el desarrollo de dicho diligenciamiento se le han respetado al quejoso sus derechos constitucionales, habiendo tenido la oportunidad de participar activamente en el mismo y de acudir ante el superior en la ocasión que la respectiva decisión le fue adversa.

La facultad de abrir o no formal investigación, es terreno vedado al juez constitucional, recuerda la Colegiatura, porque esa atribución es del exclusivo resorte del funcionario instructor competente. Ahora, si en verdad ha existido mora en el trámite del asunto, las explicaciones suministradas por la accionada justifican aquella tardanza, situación que mal puede argüirse haberse presentado por actitud caprichosa de la funcionaria o con el ánimo de perjudicar a quien se reputa agraviado.

No obstante estos razonamientos, el fallador de primer grado sugirió a la acusada “ en la medida de sus posibilidades y de acuerdo al caudal probatorio ordenado y recopilado, profiera en el menor tiempo posible, la decisión pertinente. ” LA IMPUGNACIÓN Aduce el libelista como motivo de su inconformidad con la determinación del Tribunal de instancia, el hecho de haberse mantenido en indagación preliminar por más de dos años, superando en demasía el término que la ley le otorga al instructor para que decida si abre investigación o se abstiene de hacerlo mediante la emisión de la correspondiente resolución inhibitoria.

Esa mora, arguye, vulnera el debido proceso y por consiguiente el A-Quo ha debido acceder a la tutela invocada, pretensión a la que aún aspira con la impugnación propuesta. Es tal el “ desgano o prevención ” que se advierte en el actuar de la funcionaria acusada, que prejuzgó cuando sin fórmula de juicio se inhibió, sin atender a su interés en la apertura de la instrucción, y cuando se le ordena practicar pruebas sólo accede a decretar una, habiendo un sinnúmero por evacuar, con lo cual persiste en impulsar el diligenciamiento a “ cuenta gotas ”, aduce finalmente el actor.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En múltiples ocasiones ha dicho esta Corporación que la posibilidad de revisar las providencias judiciales o las actuaciones de los funcionarios de la rama judicial a través del mecanismo ágil de la acción de tutela, escapa al control del juez constitucional cuando, como en el asunto examinado, aquellas no constituyen una vía de hecho, pues con la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hecha por la Corte Constitucional, tal eventualidad desapareció. Por lo tanto, mal se puede aspirar, como lo pretende el libelista, a que por dicho medio el juez de tutela se inmiscuya en asuntos reservados a la competencia del Fiscal Delegado que conoce de la investigación preliminar que cursa en su despacho, cuyos yerros o desaciertos, de existir en sus determinaciones, sólo pueden ser enmendados por la instancia a la que por disposición legal se le haya asignado su control, bien sea modificando, ora revocando el acto procesal constitutivo del supuesto agravio, lo cual, en el evento a examen, corresponde a la Unidad de Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores de Cundinamarca y Bogotá, órgano que en cumplimiento a lo establecido en el artículo 29 de la Carta Política es el llamado a restañar el quebranto pretextado, ajustando el trámite respectivo a la legalidad e imponiendo los correctivos pertinentes para procurar el total restablecimiento de los derechos fundamentales que se reputan violados, como ya tuvo la oportunidad de hacerlo al revisar por apelación la resolución inhibitoria proferida por el funcionario instructor de la primera instancia. Se insiste, determinar si existe mérito para abrir formal instrucción, es de la exclusiva competencia de los funcionarios de instancia y no del juez de tutela, a quienes les incumbe valorar la prueba y establecer la existencia de los presupuestos legales que tornen viable el ejercicio de la acción penal, finalidad esta a la que apunta la investigación previa como expresamente lo dispone el Art. 319 del C. de P. Penal.

Dada la complejidad del asunto que está en manos de la Fiscal acusada y habiendo de por medio un proceso civil en donde se discuten los aspectos que precisamente llevaron al tutelante a denunciar penalmente a la demandante y su abogado, resulta aventurado predicar morosidad en el actuar de la funcionaria instructora cuando la fuente de los daños y perjuicios reclamados, la constituye la conducta atribuida al propio quejoso, elementos que aún no se han podido establecer con certeza, no por la negligencia de la accionada, como lo arguye el actor, quien ha estado presta a cumplir con el mandato impartido por el Superior al revocar la citada resolución inhibitoria, como cabe observar de las copias aportadas de la actuación censurada, sino por lo dispendioso que ha resultado el recaudo de las pruebas pertinentes con las cuales verificar las afirmaciones hechas por el denunciante, y las otras circunstancias que pone de presente en su escrito de contestación la Fiscal cuestionada.

Todo lo anterior para significar que el actor cuenta con medios de defensa idóneos diversos a la acción tutela para procurar el restablecimiento de las garantías fundamentales objeto de presunto quebranto, los cuales debe intentarlos al interior del procedimiento que actualmente se surte ante el despacho cuya actuación se censura, pues dado el carácter residual y subsidiario de aquel excepcional instrumento, su utilización resulta improcedente en eventos como el que ocupa la atención de la Sala.

Y, en tratándose de la presunta falta de imparcialidad en la funcionaria que conoce del asunto, como veladamente lo deja traslucir el accionante en su escrito de impugnación, no es el recurso de amparo la vía idónea para enmendar un tal proceder habida cuenta que la misma ley lo dota de mecanismos para evitar que ello ocurra, como por ejemplo el instituido en el Art. 108 del C. de P. Penal -recusación-, o acudiendo a los organismos que ejercen la vigilancia de los funcionarios de la rama judicial, o en último caso, denunciando a la Fiscal si considera que ésta con su actuar se coloca o ha colocado al margen de la ley.

Se confirmará pues, el fallo impugnado. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de fecha, origen, naturaleza y contenido indicados, conforme a las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

REMITIR a la Corte Constitucional lo actuado para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria