8390 Tutela No. 4652 ARLEY BARANDICA COLLAZOS Tutela No. 8390 HÉCTOR HERNÁN GÓMEZ RODRÍGUEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 175 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre del año dos mil (2.000). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación presentada por el señor HÉCTOR HERNÁN GÓMEZ RODRÍGUEZ contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 18 de agosto del año en curso, mediante la cual negó el amparo del derecho a la salud, supuestamente vulnerado por el Ejército Nacional.

ANTECEDENTES HÉCTOR HERNÁN GÓMEZ RODRÍGUEZ, vinculado al Ejército Nacional desde el año de 1994, resultó herido en combate con la guerrilla el 4 de abril de 1997 en el municipio de Calamar, oportunidad en la que sufrió lesiones en la cabeza y el pulmón y la pierna izquierdos. Atendido en el Hospital Militar de esta capital, se le dictaminó perforación de cráneo y rompimiento de la membrana que cubre el cerebro, así como de pulmón y de arteria femoral.

Se le intervino quirúrgicamente y se le recomendó que por tiempo indefinido asistiera a control neurocirujano. En 1998 pidió la baja y, a pesar de que a los dos días se retractó, le fue comunicada resolución de retiro y con ella la suspensión del servicio médico. Como estima vulnerado su derecho fundamental a la salud, demanda que le sea protegido y, además, que se le indemnice de todos los perjuicios sufridos.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal negó la tutela porque no aparece prueba de que previamente el accionante hubiese solicitado al Ministerio de Defensa Nacional, al Ejército o a cualquier autoridad pública la atención que demanda, como que toda su actividad se ha dirigido a obtener el reintegro a la institución armada. Agrega el A quo que la no tramitación del desistimiento de la petición de retiro es susceptible de atacarse por la vía contencioso administrativa, e igualmente puede plantearse ante la justicia penal militar y ante la Procuraduría General de la Nación por la omisión en que incurrió, a ese efecto, el teniente coronel Juan Gilberto Valencia Hurtado.

LA IMPUGNACIÓN Aunque el demandante se limitó a consignar en el acto de notificación que impugnaba la sentencia sin expresar los argumentos que sustentaban la interposición del recurso, la Sala abordará el examen de fondo de la cuestión planteada en tanto el criterio mayoritariamente adoptado admite como suficiente la sola expresión de inconformidad que haga quien resultó desfavorecido con la decisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA En realidad, como lo destaca el A quo, de la documentación aportada por el actor se concluye que sus reiteradas peticiones al comandante del Ejército Nacional y al Presidente de la República se refieren específicamente a su deseo de reintegrarse a la institución armada, pero no aluden siquiera indirectamente a la atención médica que dice requerir.

El mismo día que se dictó la sentencia de primera instancia fue recibida en el Tribunal la contestación de la demanda ofrecida por el accionado, escrito al que acompaña copia del artículo pertinente del Decreto 1211 de 1990 a que adelante se hará referencia y de la respuesta dada al señor GÓMEZ RODRÍGUEZ el 2 de noviembre de 1999, en el sentido de que no se le practicará junta médica por no haber observado el procedimiento previsto en el citado decreto, cuyo artículo 166 dispone: “Exámenes por retiro.

Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados o separados del servicio tienen la obligación de presentarse a la sanidad de la respectiva fuerza para la práctica de los correspondientes exámenes físicos, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de la disposición que produjo la novedad; si no lo hicieren, el Tesoro Público queda exonerado del pago de las indemnizaciones a que pudiesen tener derecho.

Si al practicarse los exámenes de aptitud sicofísica con posterioridad al retiro del oficial o suboficial, resultare con una lesión o afección susceptible de tratamiento, se le darán las prestaciones que a continuación se determinan, previo dictamen motivado de la sanidad militar con fundamento en la respectiva ficha médica, pero de hecho el militar queda retirado del servicio con la fecha señalada en la disposición que cause la novedad …” Aprobada la solicitud de retiro el 2 de octubre de 1998 (fl. 18), no aparece constancia de que dentro de los 60 días siguientes el subteniente GÓMEZ RODRÍGUEZ se hubiese presentado al examen físico, omisión que impide la continuidad en la prestación del servicio médico por parte de la institución a la que pertenecía, la que en consecuencia queda liberada de cualquier obligación en ese sentido.

Lo cual no significa, desde luego, que el demandante quede completamente desprotegido en su derecho a la salud, pues que puede hacer su reclamación al sistema general de salud, sea dentro del régimen contributivo o del subsidiado, de acuerdo con su capacidad económica. Debe reiterarse que la acción de tutela no está instituida como un mecanismo al que se pueda acudir cuando quiera que la negligencia, el descuido o la desidia de quien estaba en capacidad de ejercer un derecho conduce a su caducidad, fenómeno jurídico que en el momento actual resulta predicable no sólo respecto de la atención médica y las indemnizaciones en los términos previstos por el Decreto 1211 de 1990, sino también de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que disponía el demandante para atacar el acto administrativo que lo separó del servicio.

En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase. ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria 8 6