TUTELA N° 8389 PAGE 8 TUTELA N° 8389 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta Nº 175 Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil (2000). V I S T O S Decide la Corte la impugnación que presenta el apoderado del accionante DIEGO LEÓN GÓMEZ SALDARRIAGA contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Tribunal Superior Militar.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1.- El trasfondo fáctico en el que se sustenta el actor para la interposición de esta acción constitucional, se resume en la inconformidad con la determinación adoptada por el Tribunal Militar de fecha 16 de noviembre de 1999, por medio de la cual, por virtud del grado jurisdiccional de consulta, decretó la nulidad del proceso adelantado en contra de Gómez Saldarriaga por razón de la errada calificación dada a los hechos, en la sentencia del 23 de septiembre de 1999, en la que el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía del Cauca, como conclusión de un Consejo de un Guerra, lo encontró responsable del delito de hurto calificado y lo condenó a la pena de dos (2) años de prisión, cuando la señalada Corporación estima que la adecuada calificación jurídica es la de peculado por apropiación. En tales condiciones, considera el apoderado del actor que se violó el derecho al debido proceso, en cuanto que la orden impartida por el Tribunal Militar implica una nueva investigación y juzgamiento por un delito que comporta una mayor gravedad, dejando de plano establecido el tipo por el que se le condenaría, lo cual constituye un claro prejuzgamiento.

Por este motivo, entendiendo que en la determinación cuestionada se incurrió en una vía de hecho, demanda la intervención del juez constitucional a fin de que se resuelva por el ad quem con la calificación jurídica y los “hechos procesales” contemplados en el fallo de primera instancia. 2.- Al decidir la tutela incoada, el Tribunal Superior de Bogotá estimó que no existía motivo para reclamar la supuesta vulneración de los derechos constitucionales del sujeto procesal y acudir a la excepcional protección, como quiera que este mecanismo constitucional no se encuentra estatuido para modificar ni cambiar los trámites ni las decisiones judiciales.

Su carácter residual y supletorio no lo permiten, mucho menos cuando se está en presencia de un proceso dentro del que puede reclamar por la nueva calificación. Además, a los jueces de tutela no les está permitido la intromisión en los ámbitos de competencia del juez natural, menos para que avalen, anulen o revisen sus actuaciones. De otra parte, advierte que conforme al grado jurisdiccional de la consulta, el superior puede adoptar todas las determinaciones que considere ajustadas al ordenamiento jurídico, inclusive la de anular la actuación y hasta agravar en perjuicio del sentenciado.

En el caso de una errada calificación, sostiene el Tribunal, vicio por demás sustancial, no puede el funcionario judicial dejar pasar la irregularidad so pretexto de las “garantías sustanciales y procesales a favor del procesado”. Por ello, no encontrando la existencia de una determinación arbitraria o caprichosa que se materialice como vía de hecho, estima que la acción se torna improcedente, razón por la que así lo declara. 3.- Inconforme con la decisión, el apoderado del actor la recurre, advirtiendo que conoce y sabe cual es la diferencia entre apelación y consulta, igualmente los parámetros para la variación de la calificación jurídica de la conducta imputada, lo que no es motivo de censura constitucional.

Aclara que la violación al debido proceso que denunció, la encuentra en el hecho de que con la decisión del ad quem se está “encauzando” la sentencia que nuevamente tendría que dictarse, violando de esta manera la imparcialidad del juzgador primario, pues, dice, no le queda otra cosa que obedecer al superior funcional en la valoración probatoria y raciocinio jurídico.

Además, si el funcionario de primera instancia incurrió en un vicio de procedimiento y con ella se favorece al procesado, al superior le está vedado tomar determinación alguna “pues cualquier situación que menosprecie la responsabilidad del sindicado por parte de la autoridad está llamada a prosperar”. Para estos casos considera que si el superior “decide que la situación no encuadra de esa manera, él debe bendecirlo y pedagógicamente enseñar a sus subalternos para que estas situaciones no vuelvan a darse, pero no, en ningún momento pretender AGRAVAR, como en la sentencia se hizo, vulnerando derechos fundamentales”.

Razones que lo llevan a demandar la revocatoria de la decisión impugnada. LA CORTE CONSIDERA Indiscutiblemente el pretendido del actor es que se revoque la decisión del Tribunal Militar proferida en el proceso que se adelanta contra su poderdante y cuyo acierto o no, no se puede debatir a través de este medio de protección constitucional.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala de Casación Penal ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, al punto que pueda asumirse como un recurso más, con mayor razón cuando se ejerce concomitantemente con el trámite judicial en curso, dentro del cual el legislador ha previsto las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C.P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo es el de la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. El carácter sumario y preferente que el legislador constitucional quiso otorgarle a la tutela, no es patente para que, so pretexto de acusar la violación de un derecho fundamental, puedan traspasarse los linderos propios de las actuaciones judiciales.

Las determinaciones y actuaciones judiciales deben ser debatidas al interior del proceso penal, en el que se cuenta con los mecanismos idóneos para el efecto, pues, se reitera, no se está en presencia de un procedimiento supletorio del trámite prefijado ni de una tercera instancia, en la que se puede revisar la decisión del Tribunal Militar, mucho menos cuando ésta no aparece que haya sido fruto del capricho, la arbitrariedad o la ilegalidad.

Estas consideraciones se hacen suficientes para que en criterio de esta Sala deba confirmarse la decisión objeto de impugnación, pues necesaria era la declaratoria acerca de la improcedencia de la tutela propuesta. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. 2.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria 7