CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 8361 Helga Virginia Velásquez PÁGINA 11 TUTELA 8361 Helga Virginia Velásquez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 171 Bogotá, D.C, tres de octubre de los mil. VISTOS Desata la Corte la impugnación propuesta por HELGA VIRGINIA VELÁSQUEZ AFANADOR contra el fallo mediante el cual el Tribunal Superior de esta ciudad con fecha 16 de agosto del año en curso le negó por improcedente la tutela deprecada sobre los derechos a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas supuestamente vulnerados por el Presidente de la República y el Ministerio de Transporte.

ANTECEDENTES Y ACCIÓN DE TUTELA Previa inscripción en el escalafón de la carrera administrativa, el 26 de junio de 1992, como auxiliar administrativo, grado 9, mediante Resolución 000615 del 31 de marzo de este año, el Ministro de Transporte incorporó, entre otros, a la planta de personal global del ente a su cargo, a HELGA VIRGINIA VELÁSQUEZ AFANADOR como técnico administrativo código 4065 grado 11, devengando en la actualidad un salario de $648.494.

En la misma fecha el Jefe de la Cartera Ministerial con resolución 000592 adoptó el Manual de Funciones y requisitos de los diferentes servidores públicos a su cargo. La funcionaria HELGA VIRGINIA VELÁSQUEZ teniendo en cuenta que de acuerdo con el referido reglamento, en pretéritas ocasiones había desempeñado funciones propias de Profesional Especializado, código 3010, grado 16 - como supervisora de contratos en octubre de 1998 y noviembre de 1999 -, además de ser abogada graduada, calificada laboralmente con un puntaje de 898.90, equivalente a sobresaliente y encontrarse en la actualidad a ordenes de la oficina jurídica cumpliendo tareas, en su mayoría de las señaladas para el cargo mencionado, ejerció el derecho de petición ante el Ministerio el 23 de junio de 2000 solicitando nivelación y ajuste salarial, aclarando que si no cumplía el requisito de tener título de formación avanzada o post- grado, exigido para esos efectos, éste podía homologarse en atención a los diferentes cursos que ha realizado.

De manera subsidiaria exoró nivelación al grado 12, del cual satisface plenamente sus requisitos. No obstante, la peticionaria vio frustrada su aspiración cuando el Ministerio a través de su asesora de recursos humanos, el 25 de julio de este año le indicó que para acceder al cargo era menester que participara en los concursos correspondientes de acuerdo con lo previsto en la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de la misma anualidad y en lo atinente al aumento salarial resultaba imposible, según lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 182 del 11 de febrero de 2000.

Pretensión ahora planteada por la funcionaria por medio de la acción de tutela, con el argumento de hallarse transgredidos sus derechos a la igualdad y a un trabajo en condiciones dignas y justas, en la medida en que a igual trabajo, igual salario y, en su caso el que esté cumpliendo en gran parte funciones correspondientes a profesional especializado, es consecuencia de la reestructuración del Ministerio, la cual suprimió las divisiones y las tareas que ejecutaba la División de Adquisiciones y Contratos, trasladándolas a la Oficina Jurídica.

LA ACCIONADA La Subdirectora de Recursos Humanos del Ministerio de Transporte hace un pormenorizado relato de la actividad laboral desplegada por la accionante desde el día 11 de marzo de 1991, fecha en la cual ingresó en período de prueba, hasta hoy. Recuerda que al encontrarse la funcionaria en carrera administrativa, es la Ley 443 de 1998 la que se le aplica como servidora de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional, así se le hizo saber cuando ejerció el derecho de petición ante la entidad, solicitando una nivelación y reajuste salarial, lo mismo que en esta oportunidad reclama instrumentalizando la tutela.

Anexa certificación, entre otros documentos, sobre las funciones relacionadas con el cargo que en la actualidad desempeña la accionante y apunta que de acuerdo con el numeral 9 de las mismas, se le han asignado unas de colaboración a las que desarrollan los profesionales del área de contratos. EL FALLO DE PRIMER GRADO Asegura el Tribunal que lo pretendido por la tutelante es dejar sin efectos el Decreto 541 del 28 de marzo de 2000, modificatorio de la planta de personal del Ministerio de Transporte, por el cual se le reasignó a la oficina jurídica con similares funciones a las de un profesional especializado, pero la verdad su cargo es de técnico administrativo, del que reunía los requisitos cuando fue inscrita en la carrera administrativa, sin que ahora haya afectación de garantía fundamental alguna, pues si en la actualidad satisface las exigencias para optar a un grado 16, no se le puede nombrar porque no se ha abierto nuevo concurso.

Aduce que a la dama se le está pagando el salario determinado por la ley para su cargo, sin interrupción de sus labores, teniendo a mano las acciones ordinarias para atacar los actos administrativos mediante los cuales se modificó la planta de personal y se le reasignó a la oficina jurídica. Destaca la imposibilidad del Juez de tutela de cara a usurpar tareas administrativo- laborales, de donde sigue la improcedencia de la acción instaurada.

LA IMPUGNACIÓN La accionante niega que su pretensión sea la de dejar sin efectos actos administrativos, sino la de poner en evidencia la incongruencia entre la nominación del cargo y las funciones que actualmente desempeña, como lo reconoció el a quo. Resalta que el Tribunal también encontró que ahora sí cumple con los requisitos para desempeñarse en el cargo de profesional especializada, lo que pone en claro la vulneración de los derechos “ya que la conducta asignadora de funciones de profesionales, destruye el núcleo esencial de tales derechos, al tomarme apenas como un factor de producción…….la asignación de funciones de profesionales son en propiedad y están claramente certificadas por el Jefe de Personal de la Entidad, y en ningún escrito aparecen que las desempeño como ‘colaboración’ de profesionales”.

No es cierto, dice, que se vulnere el derecho a la igualdad de otras personas si el Juez de tutela ordena que la nombren, por cuanto la vulneración de los derechos fundamentales no se predica de aquél sino de la administración. No se resolvió el objeto del trámite, ya que el Tribunal omitió analizar las resoluciones y certificaciones arrimadas, en las cuales surge claro que las funciones que cumple no son de técnico, ni de colaboradora, sino de profesional.

Es al Juez constitucional a quien compete determinar si la administración violó los derechos al trabajo en condiciones dignas y a la igualdad, en contrasentido a lo afirmado por el Tribunal, por encima de consideraciones legales y formales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La accionante alega la vulneración de sus garantías fundamentales a la igualdad y a un trabajo en condiciones dignas y justas, en el medida en que el Ministerio de Transporte no le ha reconocido su nivelación al cargo de profesional especializada con el salario que de ello deriva.

No obstante, frente a este planteamiento, del estudio de los elementos de juicio que obran en esta acción, refulge que no hay tal. En primer lugar porque con sobradas razones legales la accionada hubo de negarle la petición que ahora valiéndose de la acción de tutela repite. En efecto, con fecha 23 de junio de 2000 - véase folio 27 vto - el Ministerio de Transporte respondió el derecho de petición ejercido por la señora VELÁSQUEZ AFANADOR informándole sobre la imposibilidad legal de ordenar su nivelación al cargo de profesional especializada y el consiguiente reajuste salarial, amén de que como empleada inscrita en carrera administrativa para concretar su aspiración debía participar en el concurso de méritos de ascenso previsto legalmente - Ley 443 de 1998 y Decreto 1572 de 1998 - y, en ningún caso el Ministerio puede variar la escala salarial, dentro de la que se encuentra el sueldo que devenga actualmente como técnico administrativo, grado 11 - Decreto 182 de 2000 -.

Así, el Juez de tutela tampoco tiene la facultad para obviar el mentado concurso, único mecanismo legal a través del cual la funcionaria puede acceder al cargo que desea, menos asignar nuevo salario, so pretexto del desconocimiento de garantías fundamentales, pues sostener lo contrario sería dar tratamiento diferencial a la interesada y por supuesto desigual respecto de los demás que pueden estar pretendiendo lo mismo.

De otro lado, la misma accionante en la demanda reconoce que ni siquiera cumple con los requisitos exigidos para fungir como profesional especializada, ya que no cuenta con título de especialización o de post- grado, distorsionando a extremo la tutela, que pide sea compensada tal carencia con los cursos que ha adelantado. Entonces, sin hesitación alguna, encuentra la Sala que la accionante busca sustraerse de las reglas impuestas por la ley a fin de hacer partícipes a los ciudadanos del ejercicio de cargos públicos, sin perderse de vista que si ha tenido oportunidad de laborar dentro de un cuadro de exigencias superior al de los límites que impone el cargo al cual se encuentra inscrita en carrera administrativa, ello ha sido consecuencia de la necesidad del servicio, ante la cual ningún funcionario estatal está exonerado de servir incondicionalmente, menos cuando como aquí se ve, ha contribuido en la formación profesional de la tutelante, quien deberá participar en el concurso previsto por la ley, cumpliendo con la totalidad de requisitos que la habiliten al efecto pretendido del grado 16.

Por lo demás, las funciones que dice la accionada, cumple la servidora en calidad de colaboradora de la oficina jurídica, pero que ésta niega, no son factor determinante en procura de la demostración de la violación de garantía fundamental alguna, sin dejarle de soslayo que si en la actualidad no desarrolla actividad de jefatura, ello muestra a las claras que es dependiente de alguien con las atribuciones propias del cargo que anhela.

Finalmente, debe señalarse que el artículo 53 de la Constitución Política, no autoriza al Estado para garantizar el trabajo a cuanta persona estime que se le está conculcando, sino la protección de la garantía cuandoquiera que se acrediten las condiciones legales exigidas por la ley, como en el caso a estudio, en el que para poder acceder al cargo grado 16, la interesada tiene que atender, sin excepción, el requisito del concurso de méritos.

Habrá de confirmarse el fallo. Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2. EJECUTORIADA esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CÚMPLASE EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria