8340 Tutela No. 4652 ARLEY BARANDICA COLLAZOS Tutela No. 8340 DIEGO FERNANDO MESA GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 171 Bogotá, D.C., tres (03) de octubre del año dos mil (2.000). VISTOS Se decide la impugnación que formuló el señor DIEGO FERNANDO MESA GÓMEZ contra la sentencia dictada el 27 de julio del año en curso por el Tribunal Superior de Antioquia, mediante la cual denegó por improcedente la tutela que interpusiera contra el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla y contra la Fiscalía Seccional Delegada ante el mismo.

ANTECEDENTES DIEGO FERNANDO MESA GÓMEZ fue vinculado a un proceso penal que por el delito de receptación adelantaba la Fiscalía Seccional de San Rafael, Antioquia, delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla, proceso en el que, asistido por un defensor de oficio, rindió indagatoria el 25 de noviembre de 1996. Posteriormente, el 17 de mayo de 1997, se le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva con beneficio de excarcelación y fue acusado formalmente el 13 de enero de 1998.

En diciembre 5 de 1997 optó por contratar como su abogado de confianza al mismo que lo representó en la indagatoria, quien sin embargo no presentó alegato precalificatorio ni fue notificado personalmente de la resolución de acusación ni interpuso recurso contra esta decisión, como tampoco lo había hecho respecto de la definición de situación jurídica.

Y aunque el propio GÓMEZ MESA sí impugnó la providencia que lo convocaba a juicio, el recurso hubo de ser declarado desierto por falta de sustentación. No asistió el procesado a la audiencia pública porque se hallaba gozando de libertad provisional, y aunque se anota en el acta que su defensor y el de otro acusado se hicieron presentes, no aparece constancia de que hubiera intervenido en ella ni que se le hubiera dado el uso de la palabra.

En octubre 2 de 1998 el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla dictó fallo condenatorio, en el que le impuso pena de 66 meses de prisión, le revocó la libertad provisional de que disfrutaba y ordenó su captura, en tanto que al coprocesado le fijó 36 meses y le suspendió condicionalmente la ejecución de la sentencia. La providencia fue notificada personalmente sólo al otro condenado, pero a MESA GÓMEZ y a los dos defensores se hizo por edicto.

Y como nadie apeló, quedó en firme. MESA GÓMEZ fue privado de su libertad en la ciudad de Cali el 17 de noviembre de 1999, cuando se hallaba realizando una diligencia en el D.A.S. y permanece recluido en la cárcel Villa Hermosa de ese municipio. La pasiva participación de su defensor durante todo el proceso, pues no pidió pruebas ni contradijo las practicadas ni interpuso recursos ni presentó alegatos ni estuvo pendiente de la sentencia y lo expresado en la audiencia según el resumen contenido en el fallo fue más perjudicial que benéfico, permiten concluir que careció de defensa técnica.

Tampoco el juez le dio oportunidad de defenderse, porque a pesar de que en el folio 62 del expediente aparece su dirección, no se le hizo personal notificación de la providencia condenatoria. Igualmente la Fiscalía Seccional le conculcó sus derechos porque, con desconocimiento del principio de investigación integral que consagra la Constitución Política, no ahondó en la averiguación y se basó en testimonios de personas atemorizadas que no se atrevieron a contar la realidad de los hechos, como sí podrían hacerlo ahora que fue muerto el verdadero responsable de todo.

Reconoce que fue un error suyo no haber estado pendiente de su caso porque se hallaba viviendo en Cali, pero le reprocha a su abogado no haberle suministrado información en los momentos críticos del proceso. Por todo lo anterior, interpuso acción de tutela contra fiscalía y juzgado para que el juez constitucional anule la sentencia condenatoria y le ordene al del proceso que le conceda la libertad, a la que claramente tiene derecho.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal declaró improcedente la tutela, por las siguientes razones: 1. Esta acción no es procedente contra decisiones judiciales, salvo que constituyan vía de hecho por contener un fundamento caprichoso, arbitrario o abusivo, lo que no se da en este caso. 2. No hubo ausencia de defensa técnica, porque el accionante estuvo asistido por abogado titulado en la diligencia de indagatoria y después de clausurada la investigación lo designó como su defensor de confianza, quien recibió personal notificación de algunas decisiones y por estado de otras, según lo autoriza la ley.

Como consta en las copias obtenidas por el Tribunal, ya que el demandante suministró fotocopias incompletas para sustentar sus inexactas apreciaciones, el defensor intervino activamente en la audiencia pública y en ella solicitó la absolución de su cliente. Aunque no pidió ninguna prueba ni interpuso recurso contra decisión alguna, la actitud del defensor puede interpretarse como una estrategia para asumir su función. Con todo, el procesado no señala cuáles pruebas debió reclamar su representante y por qué debió recurrir algunas providencias, cuestiones sobre las que sólo expresa generalidades.

Además, él mismo apeló la resolución de acusación, pero no sustentó el recurso y por ello hubo de ser declarado desierto. 3. Con relación a la violación del principio de investigación integral, igualmente el actor acude a las expresiones genéricas que eluden el planteamiento claro de cuáles pruebas en concreto dejó de practicar el instructor y cómo, de haberlo hecho, hubiese variado su situación jurídica.

Además, en la etapa del juicio el demandante tuvo medios a su alcance para atacar dentro del proceso la irregularidad que alega y no lo hizo, razón que le impide acudir ahora a la acción de tutela. 4. Sobre la falta de notificación personal de la sentencia, no existe ninguna irregularidad atribuible al juzgado porque ella sólo procede cuando la persona se encuentra privada de libertad o se presenta a la secretaría del despacho dentro de los 3 días siguientes a su expedición, supuestos que no se dieron en este caso.

LA IMPUGNACIÓN Aunque el demandante se limitó a consignar en el acto de notificación que impugnaba la sentencia sin expresar los argumentos que sustentaban la interposición del recurso, la Sala abordará el examen de fondo de la cuestión planteada en tanto el criterio mayoritariamente adoptado admite como suficiente la sola expresión de inconformidad que haga quien resultó desfavorecido con la decisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA A los argumentos expuestos por el A quo, que la Sala comparte en su integridad y serían por sí mismos suficientes para confirmar la sentencia impugnada, resulta conveniente adicionar otro que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado ampliamente dentro del propósito de construir un estricto cuerpo teórico sobre la naturaleza de la acción de tutela que, de un lado, impida su abusivo ejercicio y, de otro, permita la depuración conceptual que desaliente su interposición en eventos francamente improcedentes en los que, como en este caso, se le pretende utilizar para suplir la omisión en que por negligencia, descuido o desidia incurre una parte dentro de una actuación judicial.

Se ha dicho, con justificada razón, que si en el curso de un proceso la decisión desfavorable no es recurrida por el afectado, carecerá éste de toda posibilidad de atacarla por la vía de la acción de tutela no obstante que sea violatoria de derechos fundamentales, a menos que se acredite la existencia de una razón plausible que explique el no ejercicio del mecanismo natural de defensa de que se disponía para discutir, en el escenario que le es propio, la arbitrariedad o la violación que se pretende remover.

En este sentido se pronunció la H. Corte Constitucional en la sentencia T-520 de septiembre 16 de 1992, con ponencia del magistrado doctor JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, al expresar: “Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por lo tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal”.

Si, como expresamente lo reconoce el demandante, abandonó por completo la última etapa del proceso cuya existencia conocía suficientemente como que en razón de él fue privado de libertad, rindió indagatoria, se notificó de algunas decisiones, especialmente de la que declaró cerrada la investigación y de la que lo convocó a juicio; si además designó defensor de confianza y precisamente a quien ya conocía en su ejercicio profesional como que era el mismo que lo venía asistiendo de oficio, que no recurrió la medida de aseguramiento ni había solicitado pruebas para la fecha en que resolvió contratarlo, clausurada ya la averiguación, resulta absolutamente inconcebible que luego se duela de que durante la instrucción la fiscalía no decretó pruebas que le favorecieran o que el abogado no las solicitó ni apeló las decisiones adversas que se fueron produciendo.

Son estas razones harto suficientes para que se le imparta aprobación al fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria 8 8