SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No 8320 BIENVENIDO ESCOBAR y OTRO. SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No164 Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre d dos mil (2000). VISTOS Resuelve la Corte la impugnación propuesta contra la sentencia del once de agosto de los cursantes, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali, tuteló los derechos fundamentales a la vida, la igualdad y a la seguridad social por estar amenazado el mínimo vital de los solicitantes BIENVENIDO ESCOBAR y NORMAN ALBAN HURTADO.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Los actores, en su calidad de pensionados de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., instauraron de manera individual acción de tutela, como mecanismo transitorio contra dichas entidades y el representante legal de la última de las mencionadas, en atención a que de manera intempestiva les suspendió el pago de las mesadas a partir del mes de septiembre de 1999 y desde el mes de enero del presente año de manera arbitraria les suspendió su derecho a la seguridad social.

A consecuencia de lo anterior se han visto abocados, junto con los miembros de su familia a una penosa situación para poder solventar los gastos personales y familiares. LA DECISION IMPUGNADA El Tribunal Superior de Cali, con fundamento en lo decidido por la Corte Constitucional, en sentencia T-534 de 1998, tuteló los derechos conculcados a los señores BIENVENIDO ESCOBAR y NORMAN ALBAN HURTADO por parte de la entidad demandada, al considerar que se hallaba plenamente demostrado que pese a haber adquirido su derecho a recibir la pensión, ésta les ha sido suspendida así como el servicio médico, condiciones que resultan idénticas a las resueltas por la Corte Constitucional.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El representante legal de la Fiduciaria Petrolera S.A., en su calidad de liquidador de la Sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., se opone a la decisión proferida por el a quo, pues según auto No 411 – 1173 de julio 31 de 2000 proferido por la Superintendencia de Sociedades, la citada compañía fue declarada en liquidación. El efecto inmediato de dicha providencia, es la absoluta prohibición para la empresa liquidada de pagar los créditos causados hasta la fecha, pues lo que se pretende con la liquidación es pagar a los acreedores de la empresa conforme a la prelación de créditos y a la igualdad de los acreedores de una misma categoría. Para garantizar el resultado de dicho proceso, la Superintendencia en el mismo auto decretó el embargo y secuestro de todos los activos de la sociedad y ordenó oficiar a los jueces competentes para que se informaran del estado de la compañía y se abstengan de iniciar procesos judiciales o cualquier procedimiento o actuación administrativa de carácter patrimonial contra la compañía en liquidación obligatoria.

Por tal razón para la Compañía existe una prohibición legal de pagar (Ley 222 de 1995, arts. 89 y ss), y está en la obligación de esperar a que la Superintendencia profiera un auto graduando y calificando los créditos. Lo contrario, sería atentar contra el derecho a la igualdad de los demás pensionados que están obligados a esperar los resultados de un proceso de liquidación. Aparte de reseñar alguna jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, señaló que conforme al proceso de liquidación decretado por la Superintendencia de Sociedades, cuyo objetivo es vender los activos de la compañía con el fin de pagar los pasivos dentro de un esquema de respeto al orden legal de acreedores, el primer lugar lo ocupan los pensionados cuyas acreencias entran a formar parte de la masa de la liquidación. Por ello, las órdenes de tutela que obligan a pagar mesadas que se hayan causado con anterioridad al auto de apertura al trámite liquidatorio, entran a la masa liquidatoria y las mismas no pueden ser canceladas inmediatamente por no constituir un gasto administrativo dentro de la liquidación. Que en todo caso, la finalidad de dicho proceso, es proceder al pago de las acreencias, motivo por el cual, si bien no se puede hacer de manera inmediata, se están realizando todas las gestiones para restablecer el derecho de todos los pensionados.

Explica además el impugnante, que en tratándose de liquidaciones obligatorias no existe la misma facilidad para la venta de los activos y pago de los pasivos que en las voluntarias y aquellas equivalen al proceso de quiebra que anteriormente se adelantaba por los jueces. Teniendo en cuenta que el artículo 116 de la Carta Política admite que en algunos casos la ley atribuya funciones jurisdiccionales a algunas autoridades administrativas, la Superintendencia de Sociedades asume funciones jurisdiccionales, conforme a los artículos 90 y 214 de la Ley 222 de 1995 y designa un liquidador que se convierte en un auxiliar de la justicia, sujeto a los términos contemplados en la citada normatividad.

Por tanto, el juzgador no puede perder de vista que la liquidación obligatoria es un proceso jurisdiccional y por ese motivo el liquidador no puede entrar a disponer de los bienes de la compañía a su antojo, sino que las operaciones deben estar previamente aprobadas por la Superintendencia de Sociedades, tal como se dispone en el numeral 7º del auto proferido por ésta el 31 de julio de los cursantes.

Finalmente señala que conforme a las sentencias T 729/97 el proceso jurisdiccional de la liquidación obligatoria no desconoce los derechos fundamentales y conforme a la T 763/98 el desacato implicaba incumplimiento deliberado, pero el mismo no se configura cuando el obligado está efectuando las gestiones conducentes al pago de la obligación pensional.

Solicita, conforme a lo anterior, se reconozca que la Fiduciaria en su calidad de liquidadora apenas ha comenzado a ejecutar su gestión y por lo tanto se deniegue la tutela interpuesta. Por su parte, el accionante NORMAN ALBAN HURTADO presenta escrito en el que informa que para el 22 de agosto del presente año, la empresa accionada no le había notificado decisión alguna, lo que significa que se está desacatando la decisión del Tribunal al haber transcurrido las 48 horas siguientes a la notificación, por lo que solicita se proceda acorde a la ley.

CONSIDERACIONES Ha sido criterio de la Sala acceder a la solicitud de tutelas como mecanismo transitorio cuando está de por medio el mínimo vital del pensionado. Esto porque si bien la seguridad social no resulta ser en principio un derecho fundamental, en tratándose de personas de la tercera edad adquiere ese carácter, debido a la especial atención que requieren para satisfacer sus necesidades elementales y a gozar de una vejez tranquila y en condiciones dignas.

No hay duda que la suspensión en el pago de las mesadas pensionales impide el cubrimiento de las necesidades básicas del pensionado y su familia, lo cual resulta lesivo para su subsistencia. Por ello, en aras de evitar un perjuicio irremediable, se hace indispensable la protección de dicha garantía por parte del Juez Constitucional. En este asunto, se desprende de autos que a los señores BIENVENIDO ESCOBAR y NORMAN ALBAN HURTADO se les reconoció pensión de jubilación mediante resoluciones Nos 041 a partir del 3 de mayo de 1992 y 033 a partir del 4 de junio de 1991, respectivamente.

El mismo liquidador de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A admitió que a los mencionados se les adeudan sus mesadas desde el mes de septiembre del año pasado y que la empresa les ha venido prestando de manera directa el servicio de salud. (fl. 168). Aduce sin embargo, en su escrito de impugnación, que las órdenes de tutela que obligan a pagar mesadas que se hayan causado con anterioridad al auto de apertura del trámite de liquidación, entran a la masa liquidatoria y las mismas no pueden ser canceladas inmediatamente, pero que “la compañía ha efectuado todas las gestiones conducentes para restablecer los pagos y la Fiduciaria como nuevo liquidador está dispuesta a hacer todas las gestiones que estén a su alcance dentro del marco legal, con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones de la Flota Mercante y en particular a aquellas que atañen a la población pensional”.

(fl 256). Si bien el citado funcionario no especifica qué clase de gestiones son las que se adelantan en la entidad que representa, ya la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, al resolver similar acción de tutela en la que el liquidador al impugnar la decisión del a quo adujo que se estaban adelantando gestiones con Instituto de Seguros Sociales para la conmutación pensional como se lo ordenó la Corte Constitucional en sentencia T 339/97.

Al respecto se dijo: “Sin embargo, lo que logra demostrarse a través de las diversas pruebas que fueron aportadas en relación con los trámites adelantados entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., y el Instituto de Seguros Sociales con la intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en cumplimiento de la sentencia T-339 de 1997, mediante la cual la Corte Constitucional dispuso estudiar la posibilidad de que en el caso concreto de los pensionados por la accionada se pudiese llevar a cabo la conmutación pensional, es que si bien mediante Resolución 2163 del 30 de julio de 1998 el Instituto aceptó la conmutación de las obligaciones pensionales a cargo de la Compañía demandada, esto se hizo ‘previo el pago del capital constitutivo’ acorde con el cálculo actuarial determinado en la misma dependencia de la fecha límite en que su pago se produjera.

(…) “Pues bien, y así tampoco se haya concretado negociación alguna con el Comité Nacional de Cafeteros en relación con la venta de activos, es claro, que en la actualidad es la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. la que debe responder por el pago de las mesadas pensionales de su ex empleados, así como de los aportes en salud, sin que importen para este asunto los inconvenientes surgidos respecto a la iliquidez de la empresa, pues está de por medio la salud y la vida de una persona de 70 años, su esposa, también de la tercera edad y un menor que dependen económicamente del señor (…), haciéndose procedente la acción de tutela, que en este caso, debe producir todos sus efectos de amparo provisorio de sus derechos constitucionales fundamentales, y por ende merece estas condiciones plena confirmación el fallo de primera instancia impugnado”.

La citada decisión consulta plenamente el criterio de la Corte Constitucional, que recientemente, en sentencia T- 413 de abril 11 de 2000, expresó: “Entiende la Corte, que para realizar con efectividad la conmutación pensional, se deben adelantar procedimientos, estudios y propuestas adecuadas para el logro del objetivo que se persigue y, de conformidad con los elementos probatorios que obran en el proceso, esto ha sido llevado a cabo con el concurso de las entidades que por disposición legal deben conceptuar y vigilar estos procesos de conmutación pensional, así como se ha contado en todo momento con la participación de la compañía demandada como ellos mismos lo afirman.

“Pero resulta, que esos procedimientos y propuestas, no pueden afectar en ningún momento los derechos fundamentales de los jubilados, concretamente del derecho a recibir oportunamente su mesada pensional, porque, como lo ha dicho la Corporación, salvo casos excepcionales, los jubilados se encuentran excluidos del mercado laboral, constituyendo la pensión su mínimo vital básico”.

Se confirmará entonces el fallo impugnado, con la adición de prevenir a la accionada para que en el futuro no vuelva a incurrir en la omisión aquí denunciada. Finalmente, en cuanto al escrito presentado por el accionante NORMAN ALBAN HURTADO sobre el incumplimiento del fallo impugnado por parte de la Compañía de Inversiones Flota Mercante Grancolombiana, luego de haber transcurrido las 48 horas siguientes a su notificación, se dispone su desglose para que el mismo sea remitido de inmediato al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, para lo de su competencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, con la adición señalada en la parte motiva de esta providenciaa. 2.- Ejecutoriada esta decisión, remítase las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Envíese al Tribunal Superior de Cali el escrito presentado por el accionante NORMAN ALBAN HURTADO, para los fines a que haya lugar. 4.- Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO (TUTELA 8.320) Señores Magistrados: Con todo respeto me permito expresar a ustedes las razones que me llevan a salvar parcialmente el voto.

Son las siguientes: 1. La Constitución Política no consagra en parte alguna el derecho a la subsistencia, como tal. Se desprende, sí, de los derechos a la salud, al trabajo, a la vida, a la seguridad social y a la dignidad. Por esta vía, entonces, debe existir relación causal entre el detrimento próximo o actual de esa subsistencia, originado en la acción u omisión de alguien obligado, y el deterioro de la vida, la integridad personal, la dignidad y la seguridad social.

Estos derechos, así, pueden resultar afectados o puestos en riesgo sensible cuando se menoscaba aquél, porque ceden las condiciones para seguir viviendo en forma estable, conservando aquello que se tiene. Es lo que significa “mínimo vital” que, con otras palabras, implica llegar al límite menor o extremo para mantener la importancia de la vida.

Por ello la Corte Constitucional ha dicho que el derecho al mínimo vital debe ser resguardado con el propósito de impedir “…la completa cosificación de la persona por causa de su absoluta menesterosidad…” ( T-270, 29 de mayo de 1997, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero). Por consiguiente, cuando se busca proteger ese derecho al “mínimo vital”, se deben reunir tales condiciones. 2.

Según emana del expediente, el demandado adeuda dineros a quien acude a la tutela, dineros que naturalmente hacen mucha falta. En situaciones como la analizada es más apropiada, frente al ordenamiento jurídico, la ruta normal, es decir, la laboral. Si se pensara, por ejemplo, en que ésta es demorada, no pronta, habría que responder que es cierto; pero también lo sería que el juez de constitucionalidad no podría admitir la lentitud y justificar la ausencia de celeridad en el resguardo de los derechos, como para que la situación de la justicia ordinaria siguiera igual.

El juez de tutela no puede, salvo circunstancias muy especiales, tomar facultades de otros funcionarios que han sido instituidos para que cumplan una tarea dentro de los cánones ordinarios, naturalmente con eficiencia, prontitud y siempre pensando en la mejor solución para los protagonistas del conflicto. 3. Lo dicho no comporta desdén hacia los derechos fundamentales, directos o indirectos.

Estos deben ser protegidos, sí, pero con criterios razonables. Por ello el suscrito está de acuerdo en la defensa de los derechos a la subsistencia, pero a partir del presente y hacia delante, con el ánimo de impedir que pasando el tiempo se vaya desmoronando la condición de vida al punto de generar peligro para ella, la salud, la dignidad, la seguridad y la integridad, y no hacia atrás. La decisión ha debido ser, entonces, amparar los derechos hacia el futuro y no hacia el pasado.

Señores Magistrados Seguro Servidor Alvaro Orlando Pérez Pinzón SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Como el presente caso es en esencia igual a otros en los que se han tomado análogas decisiones respecto de las cuales me he visto en la necesidad de discrepar parcialmente, a los argumentos allí expuestos me remito ahora para sustentar esta nueva salvedad de voto.

Siempre he compartido el pensamiento inicial de la Sala en el sentido de que “ la transición del modelo de Estado liberal a social de derecho supone un compromiso para proporcionar a la generalidad de los ciudadanos las prestaciones y servicios adecuados para el pleno desarrollo de su personalidad, a través de la consagración constitucional de todo un conjunto de derechos fundamentales económicos, sociales y culturales”.

Así mismo estoy de acuerdo con que “ en ese marco, el concepto de mínimo vital es inherente al modelo de Estado y por tanto frente a la problemática específica de la acción de tutela, la existencia de vía judicial no puede erigirse como sucedánea del mínimo vital, sino como condición para que quien lo reclama pueda optar por la jurisdicción constitucional”.

Esta y no otra ha sido la filosofía con la cual la Sala en múltiples oportunidades ha concedido la tutela a ciudadanos que han visto menoscabado su mínimo vital y en respuesta a ello indefectiblemente se ha ordenado el pago cumplido de su salario o de las mesadas de jubilación, pero con vigencia hacia el futuro, nunca hacia atrás. Y es precisamente en este punto donde surge mi discrepancia con lo dispuesto por la mayoría de la Sala, pues al tutelar el derecho no se contentó con ordenar el cumplido pago de la pensión a partir del momento en que se solicitó el amparo por verse comprometido el mínimo vital que pone en peligro la congrua subsistencia de los accionantes, sino que fue más allá y dispuso también cancelar en un término perentorio las mesadas atrasadas.

Si se ha dejado pasar el tiempo sin reclamar por ninguna vía coactiva el pago de la pensión de jubilación, resulta difícil entender que las mesadas dejadas de percibir y de cobrar con la debida oportunidad cuando nada ha impedido hacerlo, puedan considerarse como necesarias para proteger el mínimo vital de quien prácticamente las ha desdeñado o al menos no ha considerado urgente su cobro para proveer a su congrua subsistencia. Para el pago de lo que en estas condiciones se constituye en una deuda o acreencia laboral, resulta expedita la jurisdicción del trabajo y no la acción de tutela, toda vez que la prevalencia de ésta frente aquélla, no empece su carácter subsidiario, está fundada en la urgencia de proteger un derecho que sólo se convierte en fundamental en la medida en que amenace la subsistencia en condiciones dignas, y mal podría decirse que estos elementales requerimientos de la persona humana puedan garantizarse hacia el pasado o retrospectivamente.

Es que si el mínimo vital “ está constituido por los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia, no solamente en lo relativo a la alimentación y vestuario sino en lo referente a su salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto a factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponda a las exigencias más elementales del ser humano”, como lo ha definido la Corte Constitucional, no hay ninguna duda de que tal derecho quedaba plenamente garantizado para los tutelantes con el pago oportuno de su pensión, como debió ordenarse sin extender la protección a la cancelación de otras deudas a su favor.

En este orden de ideas, los rubros correspondientes a las mesadas atrasadas están en este caso por fuera de los recursos necesarios para garantizar la congrua y digna subsistencia de los accionantes, por lo que con la disposición de su pago por la vía del amparo constitucional no sólo se desconoce la competencia del juez ordinario llamado a hacer efectivo el derecho sino que también se distorsiona el concepto del mínimo vital y se pervierte la tutela, convirtiéndola en ágil mecanismo para el cobro de deudas.

Con la consideración y el respeto de siempre, Jorge Aníbal Gómez Gallego Magistrado Bogotá D.C., octubre 6 de 2000 � Tutela No 7347 del 18 de mayo de 2000, M.P., Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE. � T- 5993 M.P. Carlos E. Mejía Escobar PAGE 19