CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela No. 8.297 Tutela No. 8.297 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 164. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil (2.000). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo dictado, en agosto 2 del año en curso, por el Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual denegó la tutela del derecho a la salud, que HUGO CARRERO CORREA alegara vulnerado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
ANTECEDENTES: 1. Desempeñándose, desde junio 19 de 1.986, como suboficial del Ejército Nacional y proferida en su contra sentencia condenatoria por la justicia ordinaria, que lo mantuvo privado de libertad entre noviembre 3 de 1.992 y febrero 23 de 2.000, HUGO CARRERO fue, por dicha causa, separado absolutamente de la Fuerza a partir de octubre 13 de 1.993.
Sin embargo, el suboficial no se presentó, dentro de los 60 días siguientes a su desvinculación, al servicio de sanidad con el fin de que se le practicasen los respectivos exámenes físicos previstos en el Decreto 1.211 de 1.990, lo que aparejaba como consecuencia que el Estado quedara exonerado del pago de las indemnizaciones a que pudiere tener derecho. 2.
Alegando padecimientos que se le venían tratando durante su vinculación al Ejército, como sinusitis crónica y desviación de tabique, Carrero Correa demanda la protección de su derecho a la salud que dice vulnerado por la Dirección de Sanidad, pues al omitir ésta la práctica de los exámenes físicos al momento del retiro, se le niega ahora, como se le negó durante el tiempo que permaneció en cautiverio, el tratamiento a tales enfermedades, por eso pretende que se ordene a la demandada la realización de aquellos, así como la de una junta médica. 3.
Asumiendo el conocimiento del anterior libelo, el Tribunal Superior de Bogotá, resolvió, en fallo de agosto 2 del año que cursa, tras recibir información de la accionada acerca de que, a pesar del transcurso del término legal para la práctica de los exámenes en cuestión y para allegar el pliego de antecedentes del suboficial retirado, se encuentra recaudando, desde abril de 2.000, cuando el demandante se presentó, los elementos de juicio que permitan establecer, ante la ausencia de registro de pendencia por sanidad, si las lesiones o afecciones invocadas son consecuencia de la actividad militar, para así convocar la junta médica, no conceder el amparo reclamado puesto que el demandante, sin hallarse en situación de apremio, pretende obtener atención de la institución militar, pero sin cumplir con las exigencias legales.
En ese sentido, agrega el Tribunal, como el accionante aduce la privación de libertad como causa para haber incumplido con dichos requerimientos, no corresponde al Juez de tutela dirimir esa controversia, sino a la demandada establecer si ello es justificación suficiente como para ordenar los exámenes y la junta médica y determinar si el suboficial retirado tiene o no derecho a la prestación del servicio, meta a la cual apunta, en efecto, la actividad que despliega la entidad al solicitar de los establecimientos carcelarios, donde fue recluido el demandante, información acerca de sus condiciones de salud.
Por esto, concluye el a quo, no es posible afirmar que la Dirección de Sanidad del Ejército esté vulnerando el derecho del actor cuando ni siquiera es claro que deba prestarle el servicio pretendido, notándose, de todas maneras, una actitud diligente en la búsqueda de los elementos que le permitan resolver el asunto. Finalmente, dice el Tribunal, no se acreditó la premura del problema nasal que el accionante dice padecer ni la afectación a la dignidad humana, de ahí que más inexistentes se hagan las condiciones objetivas que impondrían la intervención del juez de tutela. 4.
Con el propósito de que sus pretensiones sean despachadas favorablemente, el citado fallo fue impugnado por el accionante, quien, precisando razones por las que considera fue injustamente condenado, afirma no entender por qué la Dirección de Sanidad ha solicitado información de los establecimientos de reclusión cuando es claro que la enfermedad fue adquirida durante su vida militar.
CONSIDERACIONES: 1. Aunque el a quo alcanzó a barruntar la carencia de la condición que, de existir, permitiría la protección de una prerrogativa por vía de la acción de tutela, no fue, ciertamente, explícito en sostener que el derecho a la salud, por su carácter asistencial, no ostenta el rango de derecho fundamental de primer orden, susceptible de protección directa por virtud de la acción constitucional.
Es que, reiterando posición jurisprudencial, algunos derechos, como el que acá se reclama, solamente adquieren el carácter de fundamentales, ubicándose en el mismo plano de las garantías consagradas en el título II de la Constitución, en cada caso concreto, cuando junto a ellos, se evidencia la vulneración de prerrogativas fundamentales, debiéndose, obviamente, demostrar la conexidad entre una y otra, pues las doctrinariamente clasificadas como de segunda generación, son susceptibles de protección por vía de tutela siempre que estén íntimamente relacionados con los derechos de primera generación. En este orden la salud es, en principio, un derecho que puede apreciarse en un doble contexto en la medida en que es de carácter asistencial cuando se le mira desde el ángulo prestacional, como obligación a cargo del Estado y fundamental cuando se halla en relación con una garantía de esta naturaleza, verbi gratia, la vida o la integridad personal, derechos estos respecto de los cuales el actor no ha alegado, ni mucho menos demostrado, vulneración o amenaza de quebranto. 2.
Pero además, la acción prevista en el artículo 86 de la Carta parte del supuesto de que para su ejercicio no hay de por medio controversia sobre las condiciones que harían viable la garantía reclamada, por ello no es posible a través de este mecanismo, obtener el reconocimiento de derechos litigiosos que deben ser discutidos ante autoridades judiciales diferentes, ni puede el juez constitucional determinar el contenido de las decisiones a adoptar por parte de las entidades públicas, pues bastante sabido es que la tutela, por su rasgo subsidiario y residual, no se erige en un trámite alternativo o paralelo a los procesos legalmente establecidos. 3.
Bajo tales premisas la improsperidad de la demanda formulada por Hugo Carrero Correa es ostensible, pues además de que, según ya se anunció, no se acredita, ni se aprecia en manera alguna la conexidad entre el derecho a la salud que se depreca y una garantía de índole fundamental por no demostrarse la apremiante incidencia del padecimiento nasal, que al decir del actor lleva más de cinco años sin tratar, en el disfrute y ejercicio de un derecho superior, se pretende el reconocimiento de un servicio asistencial, cuyos requerimientos de viabilidad, como bien lo señala el a quo, no se reúnen objetivamente toda vez que la presentación del pliego de antecedentes no se surtió en el término legalmente previsto para ello, esto es, dentro de los seis meses siguientes a la desvinculación del Ejército. 4.
En otros términos, subyace a la base de los propósitos del impugnante, la finalidad de que el Juez de tutela entre a mediar en la controversia que así surge acerca de la causa y la justeza de la misma, para que aquél acto no hubiere sido ejecutado por el suboficial interesado y para que, en consecuencia, se determine si tiene o no derecho a la asistencia a que, en otras circunstancias, estaría obligada a suministrar la Dirección de Sanidad de la citada fuerza, todo lo cual, evidentemente, escapa al objeto de esta acción por cuanto, como ya se afirmara, no es posible a través de ella la solución de derechos litigiosos cuya definición corresponde a otras autoridades. 5.
Ahora bien, aunque el demandante no es lo suficientemente expreso en su pretensión de que se le brinde atención médica, luego de siete años de haber sido retirado del Ejército Nacional, lo cierto es que, tal como lo informa la demandada, a pesar del tiempo transcurrido, se está recopilando la información necesaria que permita establecer si el suboficial en retiro tendría derecho a ella por ser sus dolencias consecuencia de la actividad militar, de ahí que ni siquiera pueda afirmarse acreditado el supuesto fáctico de la alegada violación cuando, en cambio, la accionada ha demostrado que evidentemente ha oficiado a los establecimientos carcelarios en procura de reconstruir los antecedentes de salud del tutelante, dado que no existe en esa Dirección de Sanidad registro de hallarse pendiente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo de agosto 2 del año en curso, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá denegó la tutela del derecho a la salud, reclamado por el accionante Hugo Carrero Correa. 2. En firme esta decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.
Cúmplase, EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PÁGINA 6