Plantilla para correo electrónico *IMPUGNACION TUTELA No. 8.239 WENDY K. LANCHEROS BONILLA *IMPUGNACION TUTELA No. 8.239 WENDY K. LANCHEROS BONILLA CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL. Aprobado acta No. 160 Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil (2.000). 1.

ASUNTO Desatar la impugnación interpuesta por la accionante WENDY KARINA LANCHEROS BONILLA y el Defensor del Pueblo Regional Boyacá, contra el fallo de 26 de julio de esta anualidad, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja denegó la tutela de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la educación, presuntamente vulnerados por el señor CAYO NIXON RINCON VELANDIA, en su calidad de Gerente de la Empresa de Transportes Los Muiscas S.A., y el Director de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá –CORPOBOYACA-, con sede en la misma ciudad. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Explicó la accionante que CAYO NIXON RINCON VELANDIA solicitó a la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE BOYACA, un permiso para realizar un proyecto de lavado, engrase, lubricado y mantenimiento de vehículos, y esta entidad, por razones hasta ahora desconocidas, expidió la Resolución número 405 de julio de 1999, mediante la cual autorizó al citado particular para realizar otra actividad diferente a la por él solicitada, cual es “almacenar combustible” en la carrera 11 número 11-93, frente al inmueble donde tiene su sede el Instituto Integrado Nacionalizado Silvino Rodríguez, de la ciudad de Tunja.

Según la tutelante, la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE BOYACA, al expedir la citada Resolución número 405, con fundamento en la evaluación o estudio de impacto ambiental presentado por el señor EFRAIN ORTEGA RODRIGUEZ, “no solamente está incurriendo en imprecisiones, sino que viola la ley vigente de modo flagrante y tranquilo” (f. 4). A su vez consideró que el señor CAYO NIXON RINCON VELANDIA, al construir e instalar en el citado inmueble una “Estación de Servicios” para el “almacenamiento, manejo y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo”, atenta contra los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la educación de ella en particular, y de la comunidad estudiantil del INSTITUTO INTEGRADO NACIONALIZADO SILVINO RODRIGUEZ, por lo que solicitó que se ordene la suspensión de la obra de construcción y montaje, así como de funcionamiento al público de la referida estación de servicio.

3. EL FALLO RECURRIDO En acatamiento de lo resuelto por esta Sala en providencia de 20 de junio de esta anualidad, en la que se decretó la nulidad del fallo de 5 de mayo anterior, para que se integrara en debida forma el contradictorio, por cuanto la reclamación constitucional había sido instaurada no sólo contra el particular Cayo Nixon Rincón Velandia, sino también contra el Director de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá –CORPOBOYACA-, el Tribunal vinculó a este último, y oficiosamente a las restantes autoridades que habían intervenido en el proceso de autorización de la obra de construcción y montaje de la referida Estación de Servicio, como el Alcalde Mayor de Tunja, y el Curador Urbano número Uno, de la misma ciudad.

La improsperidad de la acción de tutela fue decretada con fundamento en que ésta había sido instaurada contra un particular que no está encargado de la prestación de los servicios públicos de educación ni de salud, tampoco de los llamados servicios públicos domiciliarios, y la solicitante no se encuentra en relación de subordinación o indefensión respecto de aquel, pues cuenta con la posibilidad de acudir a la Alcaldía, a las Curadurías Urbanas, o al Ministerio de Minas y Energía, y solicitar la imposición de las sanciones correspondientes, entre las que se incluye el cierre definitivo de la estación de servicio.

Y respecto de la actuación cumplida por las restantes autoridades, el Tribunal avaló la legalidad del trámite administrativo que culminó con la expedición de la Resolución número 405 de 9 de julio de 1999, mediante la cual la Corporación Autónoma Regional de Boyacá otorgó permiso al particular en mención “para instalar los tanques de almacenamiento de combustibles y construir las estructuras para el proyecto de lavado y engrase, lubricado y mantenimiento de vehículos a desarrollarse en la carrera 11 N° 11-93 de la ciudad de Tunja”.

Según el Tribunal, el establecimiento de una estación de servicio en ese lugar “es una posibilidad legalmente contemplada que no constituye por sí sola sino en relación con otras circunstancias posible afectación grave y directa de intereses colectivos”, que además cumple con las normas de seguridad, urbanísticas y ambientales, y por ende “garantiza algunos intereses comunitarios, pues proporciona servicios en su beneficio”.

Además, “no existen normas que impidan el establecimiento de estaciones de llenado con distancias mínimas en referencia, por ejemplo, a establecimientos educativos como en el que estudia la petente. Por ello es posible, jurídicamente, instalar la estación de llenado frente al Instituto Integrado Nacionalizado Silvino Rodríguez ante ausencia de disposición legal que lo prohiba y por la observancia de las distancias con los predios vecinos de 3 pies o 90 cm o de 1 metro que hablan las disposiciones señaladas para el enterramiento de tanques” (f. 245).

4. LA IMPUGNACION Inconforme con la declaratoria de improsperidad del amparo, la peticionaria destacó que las acciones policivas o judiciales a que se refiere el fallo de primer grado, resultan ineficaces para impedir que el demandado, en abierta oposición a las normas legales vigentes, ponga en franco peligro un derecho constitucional fundamental con la construcción de una obra (estación de servicio con almacenamiento y distribución de combustibles líquidos), afectando grave y directamente el interés colectivo, que en este caso es la supervivencia de la vecindad, y del establecimiento educativo y sus estudiantes.

El Defensor del Pueblo, Regional Boyacá, solicitó la revocatoria de la providencia de primer grado denegatoria del amparo, con fundamento en la ilegalidad de la Resolución número 405 de 1999, por medio de la cual CORPOBOYACA autorizó la instalación de la Estación de Abastecimiento de Combustible para los automotores de la Empresa de Transporte Los Muiscas, y consideró factor demostrativo del desconocimiento de los lineamientos establecidos por la normatividad vigente, el hecho de “haber cambiado de manera soterrada e inconsulta la ubicación de los tanques de surtido, casi sobre el andén de la carrera 11, precisamente con el propósito de que sea una Estación de Servicio Pública”, lo que además de constituir un peligro para la comunidad de más de 3.200 estudiantes, limita el espacio público en los andenes construidos para los peatones.

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE PRIVADO La reclamación dirigida contra el particular CAYO NIXON RINCON VELANDIA por construir e instalar frente al INSTITUTO INTEGRADO NACIONALIZADO SILVINO RODRIGUEZ, una “estación de servicios” y poner en peligro los derechos fundamentales de la accionante y los de la comunidad estudiantil del Instituto Integrado Nacionalizado Silvino Rodríguez, de la ciudad de Tunja, adviene improcedente, dado que el demandado no está encargado de la prestación de servicio público alguno, y por no existir vínculo contractual entre la accionante y la Empresa de Transportes Los Muiscas S.A., aquella no se halla en situación de subordinación respecto de ésta.

Y al existir, de conformidad con el artículo 49 del Decreto 1521 de 1998, la posibilidad de solicitar el cierre de la obra y la imposición de las sanciones pertinentes ante las Curadurías Urbanas o el Ministerio de Minas y Energía, por la presunta violación de la normatividad que regula la autorización y el funcionamiento de Estaciones de Servicio, se excluye en la postulante la situación de indefensión, como hipótesis válida a la luz del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, para afirmar la admisibilidad de la reclamación constitucional instaurada contra el particular Cayo Nixon Rincón Velandia.

Al estudiar la procedencia de la acción instaurada contra la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE BOYACA –CORPOBOYACA-, por autorizar el “almacenamiento, manejo y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo”, contrariando, según la tutelante, claros mandatos legales que prohiben la ubicación de estaciones de servicio a menos de sesenta metros de los llamados sitios de alta densidad, tales como templos, escuelas, colegios, hospitales, clínicas, supermercados, etc., el Tribunal ratificó la legalidad de la Resolución número 405 de 9 de julio de 1999, expedida por la mencionada Corporación, inadvirtiendo que la cuestionada decisión ostenta la condición de acto administrativo, y como tal, es susceptible de impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como lo prevé el artículo 135 del Código de la materia, mediante la acción de nulidad, establecida en el artículo 84 ejusdem (modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989).

Lo anterior por cuanto de conformidad con el artículo 62 ejusdem, fue agotada la vía gubernativa respecto del acto administrativo cuya controversia ahora se pretende por vía de tutela. Además, el cuestionamiento al representante legal de la Empresa de Transportes los Muiscas S.A., por haber cambiado la ubicación de los tanques de combustible, formulado en el escrito de impugnación por el Defensor del Pueblo, Regional Boyacá, ya fue atendido por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, al expedir la Resolución número 133 de 11 de abril del 2000 (f. 172 y ss.), por medio de la cual ordenó al gerente de la empresa TRANSPORTES LOS MUISCAS S.A. y o quien haga sus veces, “suspender en forma provisional y como medida preventiva a partir de la fecha de expedición de este acto administrativo, las actividades de modificación y/o ampliación de las instalaciones para lavado, engrase, lubricado, mantenimiento general de vehículos automotores afiliados a la empresa, en su sede de la carrera 11 N° 11-93 de la ciudad de Tunja”, y “levantar los tanques de almacenamiento instalados” en ese lugar, con lo que, al menos respecto de esa específica pretensión, la reclamación constitucional adviene carente de objeto, pues la propia autoridad accionada corrigió la presunta irregularidad en que se fundamenta la inconformidad del impugnante.

Y de todas formas, la pretensión principal de la actora y del Defensor del Pueblo, cual es que se ordene la suspensión de la obra de construcción y montaje, así como de funcionamiento al público de la referida estación de servicio, puede ser alcanzada ante la misma jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, invocando la aplicación del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989), que prevé la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la Resolución número 405 de 9 de julio de 1999, proferida por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá –CORPOBOYACA-, “en la demanda o por escrito separado presentado antes de que sea admitida”, siempre que se demuestren los requisitos establecidos para ello.

Al margen de la improcedencia del amparo instaurado contra el particular representante legal de la empresa de Transportes Los Muiscas S.A., el fundamento para declarar la improsperidad de la acción promovida contra el Gerente de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, el Alcalde de Tunja, y el Curador Urbano número 1 de la misma ciudad, es la naturaleza residual de este excepcional mecanismo de protección de los derechos fundamentales (arts. 86 inc. 3° de la Constitución Política y 6.1° del Decreto 2591 de 1991), y la posibilidad de controvertir la cuestionada Resolución número 405 ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, de cuya competencia –que no puede ser sustituida por el juez de tutela-, se deriva la imposibilidad de examinar y ratificar la legalidad del acto administrativo objeto de inconformidad, pues con ello, además de vulnerar el debido proceso por el desplazamiento del “juez natural”, se desconoce la independencia y autonomía que en un Estado con la prefiguración constitucional del nuestro ostentan los Administradores de Justicia (arts. 228 y 230 de la Constitución Política).

Ante la existencia de un alternativo y no menos eficaz mecanismo judicial de protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados con la Resolución N° 405 de 9 de julio de 1999, se confirmará la providencia ameritada, aclarando que el fundamento para denegar el amparo instaurado contra el Director de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá –CORPOBOYACA-, el Alcalde de Tunja, y el Curador Urbano número 1 de la misma ciudad, no es la legalidad del acto administrativo impugnado, sino la existencia de un alternativo y no menos eficaz mecanismo judicial de protección de los derechos fundamentales invocados.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo recurrido, con la aclaración hecha en párrafo precedente, acerca del fundamento para declarar la improsperidad del amparo instaurado contra el Director de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá –CORPOBOYACA-, el Alcalde de Tunja, y el Curador Urbano número 1 de la misma ciudad. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, una vez en firme esta providencia, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria Vence: Sept. 18/2000 Magistrado Ponente: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll Tutela Proyecto: Sept. 14/2000 Abogado asistente: Camilo Montoya Reyes. 8 3