8234 Tutela 8234 Roberto Baena Gómez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 161 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre del año dos mil (2.000) VISTOS La Corte resuelve la impugnación propuesta por el ciudadano ROBERTO BAENA GÓMEZ, contra la providencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales del pasado 25 de julio, que decidió denegar la acción de tutela promovida.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor ROBERTO BAENA GÓMEZ presentó acción de tutela contra la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Manizales (Caldas), ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, pues estimó violados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la promoción de los cargos en la administración y a la consecución de mejores condiciones objetivas laborales, por las siguientes razones: 1.

En el listado de resultados del concurso de méritos para la provisión de vacantes existentes en los distintos despachos judiciales del área penal pertenecientes al Distrito de Manizales se le asignó un puntaje para Secretario de Juzgado de Circuito Nominado de 750.70 puntos, y para Secretario de Juzgado Municipal y Nominado de 755.34 puntos, que lo colocó en el primer puesto de los aspirantes. 2.

Posteriormente dirigió un escrito a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, en el cual indicó que por haber obtenido entre el 29 de noviembre de 1994 -fecha en la cual se inició el concurso- y el 21 de julio de 1999 -fecha en la que hizo la petición-, aproximadamente 44 meses de experiencia, tenía requisitos para concursar por el cargo de Secretario de Juzgado Penal del Circuito en Cabecera de Distrito, motivo por el cual solicitó que se le homologara el puntaje obtenido para ser Secretario grado 10 del Juzgado Penal del Circuito, pero en la cabecera de Manizales. 3.

La Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Manizales decidió mediante Resolución 0142 de noviembre 9 de 1999, no acceder a la solicitud de homologación, y además, modificar los puntajes que le fueron notificados por haber incurrido en un error aritmético, de la siguiente manera: Secretario de Juzgado de Circuito y Equivalentes Nominado, Cabecera de Distrito: 598.34 puntos, y Secretario de Juzgado Municipal y Territorial Nominado, Cabecera de Distrito: 652.98 puntos. 4.

Por lo anterior, el solicitante consideró que se dictó un acto administrativo en detrimento suyo y sin previo consentimiento, como lo exige el artículo 73-1 del Código Contencioso Administrativo; no hubo presencia de un error aritmético, sino de un error en la interpretación del concepto de “experiencia adicional”, que se creyó contabilizada doblemente; y se le desmejoró su posición en el concurso, lo cual le puede acarrear perjuicios al momento de la provisión de cargos.

De acuerdo con lo expuesto solicitó la protección de sus derechos mediante la orden de dejar sin efectos la Resolución 0142, para que se incluya su nombre en las listas de candidatos. Precisó que acudía a esta vía por el desespero al verse obligado a dividir el sueldo, por tener sede laboral en Aguadas donde se desempeña como Escribiente del Juzgado Penal del Circuito, y su señora e hijos estar en Manizales.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales decidió no brindar el amparo solicitado, ante la presencia del mecanismo de la revocatoria directa que le asiste al actor, habida cuenta que no utilizó oportunamente los recursos de la vía gubernativa, cuyo ejercicio no puede ser suplido a través de esta acción. Con relación a la eventual protección transitoria frente a un peligro inminente, expresó el Tribunal que el señor BAENA GÓMEZ no solicitó el amparo con tal finalidad, ni demostró la inminencia del daño. LA IMPUGNACIÓN El señor ROBERTO BAENA GÓMEZ indicó que aunque existieran otras acciones acudió a este medio por considerarlo pronto, expedito y eficaz para obtener la solución de su problema, pues se desempeñaba como Secretario en provisionalidad y con ocasión del envío de las listas pasó a ocupar el cargo de Escribiente en Aguadas, circunstancia que no le permite percibir ni siquiera el mínimo vital para su subsistencia, la de su esposa y sus 3 hijos, pues carece de otros ingresos, hecho que no mencionó en el escrito de solicitud de tutela pero debió ser deducido o establecido.

Insistió en la ausencia de su consentimiento previo a la resolución en la que se modificaron los puntajes y cuestionó la afirmación del Tribunal, en el sentido de no pronunciarse sobre la legalidad de la resolución censurada. Acerca de la existencia de otros medios de defensa señaló que por haber operado la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es difícil, demorado e imposible que la administración vaya a consentir la revocatoria directa, y finalizó anotando que así se produzca el nombramiento no desiste de esta acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA La providencia impugnada debe ser confirmada, pues no es la acción de tutela la vía apta para resolver las peticiones del solicitante, quien tuvo y aún le asisten otros medios de protección, y no se halla en situación de inminente peligro a sus derechos fundamentales, según se establece a continuación: 1.

La subsidiariedad de la acción De acuerdo con el artículo 86 de la Carta Política, la tutela constitucional procede de manera subsidiaria cuando no existe otro medio de defensa del derecho que se estima vulnerado. En el asunto que se estudia es evidente la negligencia del solicitante, especialmente en su condición de funcionario judicial de larga experiencia, que ahora intenta suplir con esta acción, pues expresamente en el artículo cuarto de la Resolución 0142 que censura, se indicó que procedía “ el recurso de apelación ante la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación ” (fol. 60), sin que hubiera procedido de conformidad; es decir, si no utilizó los medios de defensa, y por el contrario, los dejó vencer, resulta improcedente que acuda a esta acción con el propósito de conseguir aquello que no solicitó en su momento, y entonces a ello debe atenerse, sin que pueda pretender revivir las oportunidades que dejó vencer por su inactividad o falta de diligencia. Además de lo anterior, aún le asiste el mecanismo destacado en el fallo de primera instancia, la revocatoria directa, circunstancia que permite afirmar la improcedencia del amparo solicitado.

Indudablemente, se abusa del derecho y de la facultad de acceder a la administración de justicia en eventos como el que nos ocupa, en el que tardíamente se intenta la remoción de decisiones administrativas, invocando para ello la propia culpa y la propia inactividad, y utilizando de manera indebida esta acción como un instrumento alternativo y discrecional del actor.

Si el mismo impugnante señala que por haber operado la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es difícil, demorado e imposible que la administración vaya a consentir la revocatoria directa, tal situación debe ser achacada a su pasividad y ausencia de oportunidad, pues nótese que la Resolución 0142 le fue notificada personalmente hace cerca de 9 meses, y sólo ahora se percata de las oportunidades que le asistieron. 2.

La ausencia de perjuicio irremediable El señor BAENA GÓMEZ ha expuesto en su escrito de impugnación que con esta acción pretende asegurar el mínimo vital que garantice su subsistencia y la de su familia. Al respecto considera la Sala que si bien el amparo procede de manera excepcional y transitoria frente a otros medios de defensa cuando se trata de conjurar un perjuicio irremediable, tal situación no se presenta en el caso que nos ocupa, pues la falta de medios para asumir sus obligaciones personales y familiares no tiene su causa en la resolución proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Manizales, sino en su cargo actual y en la remuneración a él asignada, en cuanto la modificación en los puntajes resulta irrelevante en punto de la escala salarial que percibe como Escribiente.

Vale decir, si ejerció como Secretario en provisionalidad, está llamado a asumir las vicisitudes de tal situación administrativa, pues obviamente tal circunstancia no lo faculta para perpetuarse en el cargo ante una desmejora salarial resultado de su retorno a su vinculación como Escribiente en propiedad, habida cuenta que el ingreso y permanencia en el servicio público no constituye por sí mismo un derecho perpetuo, ilimitado y absoluto, sino que por el contrario, se encuentra regulado, exige responsabilidades y tiene limitaciones, según el claro mandato de los artículos 121, 122, 123, 124 y 125 de la Constitución Política.

Así las cosas, ante la ausencia de perjuicio que tenga el especial carácter de irremediable, no resulta viable dar tutela constitucional transitoria a derechos que pueden ser protegidos a través de otros mecanismos especialmente reglados para tal fin, y dispensados por quienes legal y constitucionalmente tienen competencia para ello. En suma, no hay violación del derecho al debido proceso del actor, pues ha sido él quien no ha utilizado los diversos mecanismos que le asisten; no hay violación del derecho a la defensa, pues le han sido informados los recursos procedentes contra la decisión que lo afectó, sin que procediera a ello, y por el contrario dejó vencer los términos; no se le ha violado el derecho a la promoción de cargos dentro de la administración, pues no ha sido desconocido su carácter de Escribiente en propiedad, y el debate acerca de la legalidad de la Resolución 0142 debe librarlo ante quien tiene la facultad reglada para decidir.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria PÁGINA 8