SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No 8226 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No 8226 Acta No 43 Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil dos (2002). Se resuelve la impugnación formulada por CONCEPCIÓN DEL CARMEN GOMEZ DE NOGUERA y el apoderado del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, contra el fallo calendado el 1º de agosto de 2002, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena en el trámite de la tutela que la primera le sigue a dicho Ministerio.

ANTECEDENTES 1.- Obrando en nombre propio y como representante legal de sus hijos Bryan y Margarita Noguera Gómez, la señora CONCEPCIÓN DEL CARMEN GOMEZ DE NOGUERA instauró acción de tutela contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –DIVISION DE PRESTACIONES SOCIALES- por violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, supuestamente desconocidos por este organismo al suspenderle el pago que venía haciendo de la pensión de invalidez de su cónyuge Jorge Enrique Noguera Rodríguez, así como los servicios de salud que le venía prestando a ella y sus hijos como beneficiarios del pensionado.

Con fundamento en los hechos que se compendian a continuación, solicita que se le ordene al Ministerio de Defensa Nacional “ el pago inmediato de las mesadas represadas correspondiente a mi cuota pensional" y “el levantamiento de la suspensión de los servicios de salud, como derecho adquirido e irrenunciable”, sancionado a los responsables en caso de desacato.

Dice que contrajo matrimonio con Jorge Enrique Noguera Rodríguez el 07-09-72, en el que concibieron a sus hijos Bryan, Margarita e Indira Noguera Gómez; que su esposo ingresó a las fuerzas militares de Colombia en 1968, y en 1976 se retiró pensionado por invalidez, fecha desde la cual su núcleo familiar es beneficiario legalmente de él, como ha sido admitido en el seno de esa institución; que el 10-10-85 su cónyuge desapareció sin que se tengan desde entonces noticias de su paradero; que a través de procurador judicial lleva más de ocho años luchando por obtener en proceso de jurisdicción voluntaria, que se declare su muerte presunta, proceso que por ser muy delicado fue objeto recientemente de nulidad, por tercera vez, al surtirse el grado jurisdiccional de consulta ante el Tribunal Superior del Distrito, con lo cual se le han causado múltiples perjuicios, porque la culpa no es suya, ya que depende especialmente de su mandatario; que en la Resolución que da acceso a la pensión quedó reconocida su cuota pensional en abstracto, lo que presume por cuanto no ha sido posible que la accionada le suministre fotocopia alguna y, además, porque hasta 1994 se hicieron a su nombre las consignaciones por el 50% de la pensión, no obstante tener la pagaduría información en torno al desaparecimiento de su marido desde 1985; que a partir de 1994 se suspendió el pago de la cuota pensional que venía recibiendo, siendo exhortada a que continúe un proceso que nunca va a tener fin, pues recientemente lo reinició por cuarta vez; que para completar la desdicha que ha tenido que soportar como cabeza de familia durante 18 años, las fuerzas armadas le suspendieron indefinidamente los servicios de salud a ella y a sus hijos. 2.- Por auto del 24 de julio del año en curso el Tribunal Superior de Cartagena avocó el conocimiento de la acción de tutela y dispuso su notificación a las partes (fl. 45).

El Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, se opuso a las peticiones de la actora, destacando, en síntesis, lo siguiente: que por resolución No 3056 del 22 de mayo de 1978 el Ministerio reconoció y ordenó pagar indemnización y pensión de invalidez a favor del suboficial tercero ® de la Armada Nacional, Jorge Enrique Noguera Rodríguez; que dentro de la carpeta de pensionados No 7913 correspondiente al prementado, obra oficio del 3 de abril de 1987 del Juzgado Tercero Promiscuo de Menores de Cartagena, enviado al cajero pagador BASE NAVAL ARC BOLIVAR, en el cual le comunica medida de embargo del salario y demás prestaciones del pensionado Noguera Rodríguez, en cuantía del 50%, medida decretada en proceso de alimentos adelantado por su cónyuge Concepción del Carmen Gómez de Noguera; que en dicha carpeta también obra escrito de ésta en el que comunica la forma como su esposo fue sacado del lugar de residencia en el año de 1985 y solicita ayuda para resolver la situación pensional; que por sendos oficios del 8 de septiembre de 1994 se piden informes al Comandante de la Base Naval A.R.C. Bolivar sobre el procedimiento seguido para el pago de la pensión a los beneficiarios del desaparecido, y al Juzgado Primero Civil de Familia de Cartagena “sobre el estado actual del proceso que por presunción de muerte o desaparición cursa en ese despacho”; que además se le informó a la señora Gómez de Noguera, que a partir del mes de septiembre la pensión será suspendida hasta tanto se establezca el orden de los beneficiarios legales para efectos de reconocimiento y pago de la sustitución pensional; que con posterioridad a lo anterior se recibió ofició del Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Cartagena requiriendo al pagador “para que se sirva consignar los dineros correspondientes a las primas semestrales del demandado (sic)”, enviándosele respuesta en el sentido de que la pensión de invalidez del demandado se encuentra suspendida y que al no estar en nómina, no es procedente cumplir la orden judicial; que no ha sido posible reconocerle a la accionante la sustitución pensional dado que no ha allegado la sentencia de declaración de muerte presuntiva; que por ello considera que se debe rechazar el amparo deprecado, ya que el Ministerio en ningún momento ha incurrido en violación de los derechos a que alude la actora, por el contrario, añade, ha puesto todo su empeño para que ésta obtenga y allegue la documentación requerida para concederle la sustitución pensional, derecho que conlleva la prestación de la asistencia médica (folios 66-68).

EL FALLO DEL TRIBUNAL Mediante fallo calendado el 1º de agosto del año que avanza, el Tribunal concedió parcialmente el amparo constitucional deprecado, para lo cual ordenó al Ministerio de Defensa seguir prestándole a la señora Gómez de Noguera y a sus hijos Bryan y Margarita, los servicios de seguridad social en salud. Negó la tutela en cuanto al pago de las mesadas pensionales.

Señaló la Corporación, para ilustrar su juicio, que de acuerdo con las pruebas recogidas, no puede endilgarse al Ministerio de Defensa Nacional haber violado el debido proceso ni los artículos 42, 43, 48 y 49 de la Constitución Política, ya que no es culpa de esa entidad que no se haya hecho la declaración judicial de muerte por desaparecimiento solicitada por la accionante respecto de su cónyuge Jorge Enrique Noguera Rodríguez, para que pueda reconocérsele la sustitución pensional; que sí como lo afirma la actora, el Ministerio le suspendió el pago de las mesadas, tuvo a su alcance para atacar el acto administrativo que así lo ordenó, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, donde pudo solicitar también la suspensión provisional del referido acto, siendo esta otra razón para que no proceda el amparo deprecado.

Por último, respecto del derecho a la seguridad social en salud, por estar en conexidad con el derecho a la vida, la Sala estimó que estando demostrado en la actuación que tanto la accionante como sus hijos Bryan y Margarita recibían tales servicios en su condición de cónyuge e hijos, respectivamente, del pensionado Noguera Rodríguez, a juicio de la Corporación, no tenían porque ser suspendidos y por ello se debe tutelar el referido derecho (folios 84-87).

LA IMPUGNACIÓN Ambas partes impugnaron el fallo del tribunal. El apoderado del Ministerio accionado, en lo que atañe al amparo del derecho a la seguridad social en salud, carga que se le impuso a su representado, señaló que la quejosa dispone de la jurisdicción contenciosa administrativa para reclamar sus derechos, no siendo la tutela el medio procedente para alcanzar ese propósito; que como la actora no ha logrado allegar al Ministerio la documentación indispensable para adelantar el trámite de sustitución de la pensión aludida, derecho que conlleva directamente la prestación de los servicios médicos, de acuerdo con las normas por las cuales se estructura el sistema de salud en la Fuerzas Militares, no es dable acceder a lo ordenado en el fallo de tutela, dado que es necesario estar afiliado como pensionado al sistema (folios 103-109).

Por su parte, la accionante señala que no ve razón para que el Ministerio le haya suspendido súbitamente el derecho a percibir el 50% de la pensión de invalidez de su cónyuge desaparecido, después de nueve años de haber ocurrido éste, situación que era conocida ampliamente por la institución; que existe un reconocimiento tácito a su favor, como beneficiaria y representante legal de sus hijos, independiente, pero conexo con la pensión de su esposo; que prueba de ello es que la División de Prestaciones Económicas, a raíz de ese reconocimiento porcentual de la pensión, le asignó el código No 2201136, diferente al de su marido que es el No 6860347 (folios 120-122).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, otorga facultad a cualquier persona para acudir ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de estirpe constitucional, por vulneración o amenaza de ellos ante las acciones u omisiones de una autoridad pública o de particulares en los casos expresos que prevé el art. 42 del Decreto 2591 de 1991.

De otro lado, esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que exista, probadamente, un perjuicio irremediable que haga imperioso el amparo constitucional como mecanismo transitorio. Desde que fue instituida esta figura en el artículo 86 de la Constitución Política, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que la acción de tutela no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario, para alcanzar la protección de los derechos, existiendo otra vía judicial idónea para controvertirlos y hacerlos valer.

En el contexto de la tutela que se examina, la accionante pretende que se le ordene al Ministerio de Defensa Nacional –División de Prestaciones Económicas- reactivar el pago inmediato del 50% de la pensión de invalidez de su consorte Jorge Enrique Noguera, porcentaje que, en rigor, le corresponde como esposa, toda vez que se le venía cancelando desde su desaparición en 1985, siendo suspendido el pago a partir del 19 de agosto de 1997.

Exige además reactivar la prestación de los servicios de salud para ella y sus hijos como beneficiarios del pensionado desaparecido. Del acervo probatorio que obra en el expediente se colige que el suboficial de la Armada Nacional ® Jorge Enrique Noguera Rodríguez fue pensionado por invalidez mediante la resolución No 3056 del 22 de mayo de 1978; que el 10 de octubre de 1985 el pensionado fue sacado de su casa, en circunstancias extrañas, por personas desconocidas, sin que hasta la fecha se tengan noticias de su paradero; que ante esa situación, su cónyuge promovió el respectivo proceso de declaración de muerte presuntiva por desaparecimiento, el cual no ha concluido porque en tres ocasiones se ha declarado su nulidad en razón a que los emplazamientos no se han ceñido a la ley; que desde 1985 se le venía cancelando el 50% de la pensión de su marido, pero a partir del 19 de agosto de 1997 se suspendió su pago así como los servicios de salud para los beneficiarios, hasta tanto no obtenga el fallo judicial que declare la muerte presuntiva por desaparecimiento y adelante el trámite de sustitución de la pensión. En este orden de ideas, para la Sala es imperioso reiterar que toda controversia relacionada con reconocimiento, sustitución o pago de pensiones de jubilación, vejez, sobrevivientes y similares, no es susceptible de ventilarse por la vía de la tutela, pues la ley le brinda a la persona afectada otros recursos o medios de defensa judiciales para hacer valer derechos de esa naturaleza, medios que esta acción constitucional, por su carácter subsidiario, no reemplaza, suprime o desplaza, ni compite o alterna con ellos.

Es preciso orientar a la actora en el sentido de que para obtener el reconocimiento de la sustitución pensional, es necesario que pruebe la muerte real o presuntiva de su cónyuge Jorge Enrique Noguera Rodríguez, y mientras no compruebe su estado civil de viudez no puede pretender alcanzar los beneficios de la sustitución pensional, es decir, el pago de las mesadas y los servicios inherentes a la seguridad social en salud, lo que, de contera, impide imponerle al Ministerio accionado la carga prestacional y asistencial que reclama para ella y sus hijos, ya que esas aspiraciones, de contenido económico, en esencia, se traducen para sus titulares en un derecho de origen legal, no de rango constitucional fundamental, así se le mire con el más amplio criterio, pues los denominados derechos constitucionales fundamentales corresponden por definición de la propia Constitución Política, a aquellos derechos y garantías que son “ inherentes a la persona humana ” (art. 94), hállense o no enunciados en la Constitución o en los convenios internacionales, no siendo la acción de tutela el medio judicial idóneo para su reconocimiento.

Al respecto la Corporación viene sosteniendo que: “…Conforme con los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio judicial de defensa, excepto, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

“Por ello se ha estimado, que no es viable su ejercicio si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados o amenazados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio”.

Cabe reseñar por último, que el derecho a la seguridad social no tiene, en principio, el rango de fundamental, sin desconocer, obviamente, que en un momento dado puede adquirir ese carácter, como ocurre cuando el derecho a la salud se encuentra en inmediata conexión con otros derechos que si tienen esa connotación; es el caso del derecho a la vida, a la postre el derecho fundamental por excelencia, pues al hablarse de tal no se estaría haciendo cosa distinta que identificar un objeto concreto del derecho a la vida y no de bienes jurídicos desligados de ella, porque su existencia es condición para el ejercicio de los demás derechos consagrados en la Constitución Política.

Sin embargo, del análisis de este caso no se puede inferir que el derecho a la salud de la actora y sus hijos se encuentre en peligro por el hecho de haber sido excluidos del sistema de seguridad social por parte del Ministerio de Defensa, por lo menos esa situación no se vislumbra en el plenario. Así las cosas, es necesario modificar el fallo revisado, revocando el punto primero de la parte resolutiva.

En su lugar, se niega el amparo concedido. En cuanto a lo dispuesto en el punto segundo, se confirmara esa decisión. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el punto primero de la parte resolutiva del fallo impugnado, de fecha y procedencia precitadas. En su lugar, se niega la tutela concedida. SEGUNDO.- CONFIRMAR el punto segundo. TERCERO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TOR0 CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario 10