8216 Tutela 8.216 César Augusto Heilbrum G. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado Acta No. 157 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre del año dos mil (2.000). VISTOS Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo del 11 de julio del año en curso proferido por el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el cual negó la protección al debido proceso, solicitada mediante apoderado por el señor CÉSAR AUGUSTO HEILBRUM GALLEGO.

ANTECEDENTES 1. En la noche del 5 de julio de 1992, el señor José Orlando Méndez conducía un bus urbano de servicio público, de placas TP 66-03, en la ciudad de Barranquilla, y fue atracado cuando se movilizaba a la altura del barrio “Las Américas” por dos individuos que momentos antes habían abordado el automotor, quienes lo intimidaron con un arma de fuego, le arrebataron el dinero que llevaba consigo y después le dispararon por la espalda causándole la muerte. 2.

Como en la indagación previa se recaudaron elementos probatorios que señalaban a José Gregorio López Nájera y César Heilbrum Gallego como presuntos autores del homicidio y hurto de que fuera víctima el señor José Orlando Méndez, la Fiscalía abrió la correspondiente investigación criminal el 7 de julio de 1992, y libró orden de captura en contra de Heilbrum Gallego con la finalidad de vincularlo mediante indagatoria.

López Nájera fue privado de la libertad el día anterior y reconoció la intervención de ambos en el crimen. Como las diligencias adelantadas por el D.A.S. para cumplir con la captura de César Augusto Heilbrum fueron infructuosas, la Fiscalía lo emplazó por edicto el 27 de julio de 1992, señalando sus nombres, edad y dirección de su residencia. Como no compareció para rendir indagatoria, lo declaró persona ausente el 4 de agosto del mismo año, y le designó apoderado de oficio, de conformidad con lo previsto en el artículo 356 del C. de P. P. 3.

El 7 de septiembre siguiente la Fiscalía le definió la situación jurídica, afectándolo con medida de detención preventiva como responsable de los delitos de homicidio simple y hurto calificado y agravado. Esta decisión se fundamentó en la declaración del testigo presencial Carlos Alberto Correa, hijo del occiso, que viajaba en el automotor y conocía de vista a los homicidas, por ser vecinos del mismo barrio, la versión de López Nájera, que confesó haber participado en los hechos en compañía de César Augusto Heilbrum, y el testimonio de Ernesto Heilbrum, su hermano, quien señaló que aquel le contó sobre el hurto en mención y abandonó la casa la misma noche de los hechos.

Fundamentalmente con base en los mismos elementos probatorios, la Fiscalía le profirió resolución de acusación el 5 de noviembre de 1992 por los delitos de homicidio simple y hurto calificado y agravado, y el 4 de mayo de 1993 el Juzgado 11 Penal del Circuito de Barranquilla lo condenó a la pena principal de 140 meses de prisión por los delitos referidos.

Contra esta decisión no se interpuso recurso alguno. 4. El 25 de abril del presente año, casi 7 años después de haberse proferido la sentencia condenatoria, las autoridades capturaron a César Augusto Heilbrum, y en la actualidad se encuentra en la Cárcel del Distrito Judicial de Barranquilla. 5. El pasado 23 de junio, el señor César Augusto Heilbrum interpuso mediante apoderado acción de tutela ante el Tribunal Superior de Barranquilla, por considerar que con ocasión de la sentencia condenatoria proferida en su contra el 4 de mayo de 1993 por el Juzgado 11 Penal del Circuito de dicha ciudad, se le desconoció el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que el abogado que le fue designado de oficio no realizó actuación alguna en procura de su defensa.

Cuestiona el análisis y valor que el juzgado le dio a los testimonios que lo señalan como responsable de los delitos por los que fuera condenado. Solicita se anule todo el proceso adelantado en su contra para que se rehaga con la observancia de la garantía referida. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Con base en el estudio de las piezas procesales compulsadas del expediente adelantado en contra de César Augusto Heilbrum y de los informes presentados por los funcionarios accionados, concluyó el A- quo que en dicha investigación no se presentó ninguna violación al debido proceso, ni se incurrió en vías de hecho.

Por consiguiente, denegó la protección solicitada. Agrega que aún aceptando en gracia de discusión que los funcionarios judiciales desconocieron el debido proceso alegado por el actor, tampoco cabría la tutela, pues resulta evidente que tanto éste como su defensor dejaron de utilizar dentro del proceso penal los medios de defensa previstos por la ley, y la tutela no se instituyó para recuperar opciones perdidas.

LA IMPUGNACION Resalta la apoderada judicial del peticionario que éste fue juzgado y condenado como “reo ausente”, lo que implicó su falta de participación en el debate para controvertir o aportar pruebas. Reitera que los abogados de oficio que le fueron designados en el curso del proceso penal no realizaron ninguna actividad en su favor, no obstante tener elementos importantes para debatir que fácilmente se hubieran podido traducir en un fallo menos gravoso, como lo es el reconocimiento de Gregorio López, su compañero en la empresa delictiva, quien admitió haber disparado el arma por nerviosismo, lo cual habría permitido, de haberse alegado oportunamente, que a su representado se le hubiera condenado sólo por el delito de hurto, por no haber tenido ninguna intervención en el homicidio.

Considera que el silencio guardado por los abogados de oficio no puede tenerse como una estrategia defensiva, y por lo tanto debe aceptarse que Heilbrum Gallego careció de defensa técnica. Cita en apoyo de su aserto un reciente pronunciamiento proferido por esta Corporación en sede de Casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La providencia impugnada se confirma por las siguientes razones: 1.

Tal como lo señala el Tribunal, en las actuaciones cumplidas dentro de la investigación que se adelantó en contra del actor no se advierte que los funcionarios judiciales hubieran incurrido en desconocimiento alguno de los derechos y garantías fundamentales del señor Heilbrum Gallego. En efecto, la Fiscalía decretó la apertura de instrucción criminal en contra del accionante en razón de los testimonios que lo señalaban como partícipe en los hechos que segaron la vida del señor José Orlando Bonilla Méndez la noche del 5 de julio de 1992.

Libró varias órdenes de captura para lograr su comparecencia y poderlo escuchar en diligencia de indagatoria. Ante los resultados infructuosos de la actividad desplegada por los investigadores del D.A.S., lo emplazó por edicto el 27 de julio de 1992. Sólo cuando se agotaron los medios tendientes a lograr su presentación en el proceso, la autoridad judicial procedió a declararlo persona ausente el 4 de agosto siguiente.

En tales circunstancias, la declaratoria de persona ausente y el nombramiento de un defensor de oficio para que asumiera su defensa, se enmarcan claramente en las prescripciones previstas en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal. Como lo indica el hermano del peticionario, éste le comentó la misma noche de los hechos que había atracado un bus en compañía de otro muchacho, y esa madrugada se fue de la casa (anexo, fol. 1).

Por consiguiente, no fue la declaración de “persona ausente” la que determinó “la falta de participación del actor en el debate para controvertir o aportar pruebas en su favor”, como lo sugiere la impugnante. Tal declaración fue la consecuencia de la decisión adoptada por aquel de huir de su casa para evitar ser capturado y poder así eludir su comparecencia al proceso.

Tampoco se advierte que el defensor designado hubiera faltado a sus deberes legales. Ante la contundencia de la prueba testimonial que señalaba al accionante como responsable de los hechos delictivos, mal se le podría reprochar al citado profesional no haber obtenido una decisión diferente, más favorable al procesado. 2. Así las cosas, no es posible desconocer por vía de tutela la actuación y la sentencia judicial atacadas en el libelo de la demanda.

La Sala ha señalado en forma reiterada que no es viable mediante la acción pública cuestionar decisiones proferidas dentro de un proceso judicial, porque el Juez Constitucional no tiene competencia para conocer, con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, de las providencias decretadas por los funcionarios judiciales, de ahí la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, hecha por la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del lo. de octubre de 1992.

Los sujetos procesales deben hacer valer sus derechos y controvertir las decisiones que le sean adversas, ante el juez natural, sin que sea admisible obviar las instancias previstas por la ley para acudir a la acción de tutela con el ánimo de lograr por este sendero incorrecto que el juez constitucional desconozca las actuaciones en un proceso judicial y la firmeza de las decisiones proferidas allí por quienes son competentes, contrariando así las reglas del debido proceso y el principio de la autonomía de los funcionarios judiciales.

Tal como lo resalta el Tribunal Superior, la decisión que tomó el Juzgado 11 Penal del Circuito de Barranquilla en manera alguna se encuentra contaminada con factores como la arbitrariedad, el capricho o la ausencia de fundamentos objetivos, para inferir, como lo hace el impugnante, que incurrió en vías de hecho. Contrario a lo que cree el recurrente, no configuran vía de hecho las discrepancias que él pueda tener con los criterios jurídicos del Juez o las valoraciones probatorias razonadas que éste realice.

Tales criterios y valoraciones no pueden ser motivo de controversia en el proceso de tutela. Tampoco se puede fundamentar la presunta carencia de defensa técnica en el simple hecho de no compartir los argumentos o la estrategia del abogado que asumiera dicha función en el trámite del proceso penal, máxime cuando éste desplegó actividad, en la medida de lo posible, en procura de obtener una decisión más favorable para el procesado.

Nótese que en su intervención en la Audiencia, la defensora quiso buscar una mejoría en la situación del procesado, pero no pudo desvirtuar la participación de su representado en los hechos delictivos que se le imputaban, pidió que se modificara la calificación del homicidio, en el sentido que se tuviera como homicidio preterintencional y no doloso, y alegó que el arma utilizada en el crimen se disparó de manera accidental, por el nerviosismo y la inexperiencia de los sujetos activos.

Es decir, la apoderada sí planteó los argumentos defensivos que a criterio de la impugnante debieron haberse esgrimido dentro del proceso penal. Es cierto que la Corporación ha afirmado la procedencia de la nulidad en aquellos procesos en los cuales el sindicado ha carecido totalmente de defensa técnica o el asunto ha sido abandonado por su apoderado sin que ese alejamiento constituya una estrategia defensiva, siempre que del expediente resulte que de haber existido una defensa real se habría logrado una decisión menos gravosa para el procesado, pero también lo es que en forma reiterada y pacífica ha dicho la Sala que tal irregularidad debe plantearse dentro del respectivo proceso y mediante los mecanismos legales previstos para ello.

Dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, no es procedente acudir a este mecanismo excepcional cuando se tuvieron otros medios de defensa judicial, y éstos no se utilizaron por motivos imputables al peticionario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º.

Confirmar el fallo impugnado. 2º. Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591. 3º. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria PÁGINA 9