CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 8214 Gladys Ortiz Martínez PÁGINA 11 TUTELA 8214 Gladys Ortiz Martínez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 157 Bogotá, D.C, doce de septiembre de dos mil. VISTOS Desata la Corte las impugnaciones propuestas por GLADYS ORTIZ MARTÍNEZ y el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del I.S.S. de Barranquilla, en relación con la sentencia del Tribunal Superior de la misma ciudad, por medio de la cual concedió a la señora, amparo sobre el debido proceso a fin de que la mentada entidad resuelva los recursos interpuestos en contra de la resolución 2571 del 6 de septiembre de 1999, a tiempo que le negó la protección pedida sobre los derechos a la vida y a la seguridad social.

ANTECEDENTES Y ACCIÓN DE TUTELA El 6 de septiembre de 1999 el Instituto de Seguros Sociales del Atlántico profirió la resolución 2571, en la que negó a la señora GLADYS ORTIZ MARTÍNEZ la pensión de sobreviviente solicitada por el fallecimiento de su compañero GUILLERMO CARBALLO, decisión tomada con base en que el afiliado no había cotizado durante el último período de vida, cuando el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 exige para el efecto un mínimo de 26 semanas.

No obstante, reconoció a la peticionaria la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente consagrada en el artículo 49 ejusdem, la cual cuantificó en $7’851.312 amén de que el trabajador registraba 1102 semanas cotizadas. Considera la accionante que la determinación administrativa fue consecuencia de la omisión en el pago de aportes por parte de la Fábrica de Hilazas VANYLON S.A., razón por la que al no encontrarse a paz y salvo con el I.S.S. al momento del deceso de su compañero, le ha traído como consecuencia la privación del derecho a la pensión, encontrándose en la actualidad en condiciones precarias, sin poder esperar el desarrollo del proceso laboral ordinario previsto en el Código de Procedimiento laboral.

Afirma que ha impugnado la resolución administrativa y así como la empresa pagó el auxilio mortuorio también negado por el I.S.S., debió reconocerle la pensión de sobreviviente. Por lo anterior solicita al Juez de tutela que ordene a la sociedad el reconocimiento de la mencionada pensión y la afilie a una entidad de seguridad social, mientras se decide por el I.S.S. lo atinente a la sustitución pensional.

LOS ACCIONADOS Declarada la nulidad del trámite por esta Sala de la Corte cuando fue enviada la actuación para ser desatada la impugnación de la sentencia proferida el 28 de marzo de 2000, comoquiera que no se había conformado el litis consorcio necesario, el Tribunal de Barranquilla tomó atenta nota de la medida e integró al I.S.S., entidad que guardó silencio dentro del término del traslado.

Lo que no ocurrió con la Fábrica de Hilazas, pues a través de su apoderado judicial reiteró los argumentos que otrora presentara como fundamento para que la tutela fuera denegada. Al efecto asegura que se opone a las pretensiones de la demandante ya que es al I.S.S. a quien corresponde reconocerle y pagarle la pensión pedida equivocadamente mediante una tutela impetrada en contra de la entidad donde laboró el fallecido.

Indica que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte, ha quedado claro que cuando el afiliado supera los topes mínimos legales para obtener un reconocimiento pensional, queda sin efecto, por razones de equidad y proporcionalidad, la exigencia de la cotización de las 26 semanas del período inmediatamente anterior al del fallecimiento, de tal suerte que si es irrefutable que GUILLERMO GONZÁLEZ cotizó 1102 semanas durante su vida laboral, como aparece señalado en la resolución 2571, ello significa que la acción debió dirigirse en contra del I.S.S. para lograr amparo transitorio y no pretender con el mecanismo excepcional sustituir la justicia ordinaria, porque es por medio del proceso ordinario laboral como se dirime la situación de hecho planteada.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En primer lugar el a quo afirma que la definición del reconocimiento de una pensión como la determinación de la entidad responsable de su pago, es algo ajeno al ámbito de la jurisdicción constitucional, la cual sólo puede operar ante la posible existencia de un perjuicio irremediable frente al derecho fundamental, lo que no aparece en el caso debido a que en la demanda nada se dice sobre la eventual afectación del mínimo vital, ni se conocen las condiciones de subsistencia de la accionante, salvo un par de declaraciones extrajuicio aportadas, pero no hay alusión a la situación patrimonial, por lo que en principio debe remitirse a la jurisdicción que debe resolver el asunto, sin perder de vista que se encuentra en trámite la discusión sobre a quién le corresponde cubrir la pensión de sobreviviente, puesto que desde el 12 de noviembre del año anterior se presentó reposición y apelación de la resolución que denegó la prestación. En seguida el Tribunal de Barranquilla tras resaltar el silencio guardado por el I.S.S. sobre los hechos alegados en la demanda, dio crédito a las afirmaciones de la tutelante y con base en los pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte referidos a la favorabilidad que debe imperar tratándose de aquéllos casos en los que a pesar de que el afiliado no haya cotizado las 26 semanas del período anterior a su fallecimiento, ello no priva del ejercicio a la pensión de sobrevivientes de sus causahabientes, estima que éste es un asunto de tales características por lo que “ fácil resulta entender que los motivos que invoca el Seguro Social para negar la pensión de sobreviviente resultan sin soporte jurídico atendible” y “ Como está pendiente de resolverse los recursos interpuestos pese a que han transcurrido más de 4 meses, término establecido para resolver sobre la pretensión y con mayor razón cuando se trata de resolver los recursos contra la decisión, se tiene que debe imponerse al SEGURO SOCIAL la rápida resolución del asunto y que lo haga acorde a la norma favorable, como se dejó expuesto, pues tal garantía que contiene el artículo 53 de la Constitución Política, debe entenderse como regente del debido proceso”.

Así denegó la tutela en relación con VANYLON S.A. protegió el derecho al debido proceso de la ciudadana, ordenó al IS.S. que en el término de 8 días resuelva los recursos interpuestos en contra de la resolución 2571, con base en la norma más favorable y no accedió a la tutela de los derechos reclamados por la accionante. LA IMPUGNACIÓN La señora ORTIZ MARTÍNEZ se opone a la decisión de primer grado asegurando que en ella hay una contradicción, pues de un lado se afirma que no se demostró el perjuicio irremediable ni la afectación del mínimo vital, pero paralelamente reconoce la existencia de las dos declaraciones extrajuicio que acreditan su dependencia económica al finado, las que no fueron desvirtuadas, como tampoco se comprobó que tuviera otras entradas económicas diferentes a la pensión que le fue negada por el I.S.S. por no estar al día con el pago de los aportes la sociedad en la que trabajaba su compañero, única responsable de lo acontecido, sin que ella tenga nada que ver con la controversia que se ha suscitado entre las dos entidades.

En ningún momento, dice, pedí la garantía del debido proceso, por tanto, si se concedió, ha debido serlo en subsidio del derecho a la vida y a la seguridad social, que son los que reclamo. Reitera que su petición es de protección transitoria mientras se dirime la controversia con el I.S.S. A su turno el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del I.S.S. de Barranquilla, muestra su insatisfacción con el fallo sosteniendo al efecto que la resolución de la entidad fue proferida con base en la ley 100 de 1993, artículos 46 y 49, y el decreto 1889 de 1994, normas aplicables al caso del señor GONZÁLEZ CARBALLO, quien falleció el 5 de enero de 1999.

De otro lado, el Tribunal tampoco tuvo en cuenta al decidir, las normas que obligan al empleador a cumplir con el pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones, desconociendo que la accionante demandó a la Fábrica como única responsable del perjuicio inferido. Sin embargo “ ordena al Seguro Social la definición de los recursos de ley al igual que le señala la norma legal que debe aplicar para la definición de los mismos, circunstancia que respetuosamente consideramos no puede sucederse”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De antaño viene sosteniendo esta Sala que la acción de tutela no puede desconocer los trámites ordinarios previstos por el legislador de cara al reconocimiento de derechos de los ciudadanos derivados de situaciones legales, menos que pueda utilizarse como medio tendiente a sugerir decisiones que deben ser resultado de la autonomía e independencia de los funcionarios naturales, desde luego dentro de la órbita de legalidad, a la cual se encuentran sometidos por mandato constitucional.

Por manera que si en este caso busca la demandante que se obligue a una entidad el reconocimiento de una pensión de sobreviviente cuando ésta le fue negada mediante acto administrativo que se encuentra impugnado no sólo por ella, como lo afirma en el numeral 10 de la demanda, sino por la firma en cuya contra inició esta acción, ello significa que el Juez de tutela se encuentra ajeno para intervenir sobre un tema que aún no se ha decidido y, aún decidido, tampoco podría hacerlo, pues de acuerdo con el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la ley 362 de 1997 “ La jurisdicción del trabajo conocerá de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas del régimen de seguridad social integral y sus afiliados”.

Entonces, lo que primero asoma en el caso es que si ni siquiera se ha determinado legalmente ante el competente quién es la entidad encargada de cumplir con la carga prestacional, menos puede el Juez constitucional acceder ante una petición en la que de antemano plantea la accionante que es la sociedad en la que trabajaba su compañero, a quien corresponde, con el argumento de que no se encontraba al día con el pago de las cotizaciones, hecho que precisamente debate el empleador dentro del recurso interpuesto contra la resolución del I.S.S. - ver folios 42 y 43 vto -.

De esta forma, pretextar un perjuicio irremediable, es un hecho no probado en el trámite, como tampoco el de la afectación del mínimo vital, comoquiera que no aparecen hechos delatores de tal situación en perjuicio de la accionante, quien se itera, pretende equivocadamente fincar responsabilidad en una entidad cuya defensa hace ante el competente.

No empece, en lo que no debe guardar silencio la Corte, es en lo relacionado con la morosidad en que ha incurrido el I.S.S. para decidir sobre los recursos interpuestos por los interesados, lo que de ninguna manera da pábulo al Juez de tutela para ordenar en qué forma debe hacerlo, ya que ello sería tanto como valerse de la acción para invadir ámbitos cuya ejercicio funcional le ha sido encomendado a otros funcionarios.

En este orden de ideas, es al I.S.S. a quien corresponde evaluar los argumentos esgrimidos por los recurrentes como fundamento de sus alzadas, dentro de los que huelga decir se encuentra el relativo a los últimos pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte referidos a la interpretación normativa con aplicación de la favorabilidad en el tema de pensiones.

Por eso esta Sala habrá de confirmar el fallo del Tribunal en lo atinente a la protección del debido proceso por la demora en que ha incurrido el I.S.S. para desatar la impugnación propuesta en contra de la resolución 2571 del 6 de septiembre del año anterior, pero en lo concerniente a que debe hacerlo con base en la norma más favorable, deberá revocarse.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla, en lo relacionado con la denegación de la tutela sobre los derechos a la vida y a la seguridad social y el amparo concedido sobre el derecho que tiene la accionante para que dentro del término de 8 días a partir de la notificación de este proveído, se desate el recurso interpuesto en contra de la resolución 2571 del 6 de septiembre de 1999, proferida por el I.S.S. Seccional Atlántico. 2.

REVOCAR el aparte “ con base en la norma más favorable, acorde a lo dicho en la parte motiva” del numeral segundo de la sentencia impugnada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria