8211 Radicación 8211 Tutela Margarita Felizzola de Rodríguez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE: Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON APROBADO ACTA No. 157 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre del dos mil (2000). VISTOS La Corte resuelve la impugnación propuesta por el Gerente de la Empresa Promotora de Salud Instituto de Seguro Social Seccional Cundinamarca, contra la providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del pasado 25 de julio, que decidió tutelar el derecho fundamental a la salud en conexión con el derecho a la vida de la señora MARGARITA FELIZZOLA DE RODRIGUEZ.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION El hijo de la señora MARGARITA FELIZZOLA DE RODRIGUEZ, señor EVARISTO RAFAEL RODRIGUEZ FELIZZOLA, con base en un poder otorgado por ella y quien puede ser tenido como agente oficioso dados los quebrantos de salud de su progenitora, presentó acción de tutela ante la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad contra el Instituto de los Seguros Sociales (Seccional Cundinamarca), por estimar que le han sido violados los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y la salud de aquella, por las siguientes razones: 1.

La señora MARGARITA FELIZZOLA DE RODRIGUEZ pertenece al Régimen Contributivo de Salud, en calidad de beneficiaria del Instituto de los Seguros Sociales desde hace más de siete (7) años; el 19 de octubre de 1999 se le diagnosticó enfermedad de Parkinson, lo que motivó su remisión a servicios del nivel III, en procura de una segunda opinión. 2.

El 30 de noviembre de 1999 el Gerente de la Seccional Guajira del Instituto de Seguros Sociales informó que los servicios del nivel III no son prestados en Riohacha, pero los pacientes podían ser remitidos a Medellín o a Bogotá. Por ello se solicitó la remisión al Hospital San Ignacio de esta ciudad, donde se obtuvo la segunda valoración que ordenó varios exámenes previos a una nueva evaluación, los cuales fueron dispuestos por la Central de Autorizaciones del Instituto de Seguros Sociales de Bogotá. De estos exámenes se derivaron otros que no fueron concedidos, por estimar que los servicios del nivel IV ya habían sido prestados, y que los demás correspondían a la Seccional de la Guajira. 3.

Ante tal situación, se solicitó al Gerente de la Seccional Guajira que dispusiera lo necesario para que la Seccional Cundinamarca autorizara los exámenes especializados, a lo cual respondió que como los servicios del nivel IV ya habían sido prestados, el resto del tratamiento debía realizarse en Riohacha, pero una vez allí, se informó que los servicios serían prestados en Barranquilla.

Al insistir en la remisión al Hospital de San Ignacio de Bogotá, se respondió que éste no recibe ofertas de la Seccional del Seguro Social de la Guajira, motivo por el cual la señora MARGARITA FELIZZOLA no ha recibido la asistencia médica a la que tiene derecho. 4. Estimó el apoderado de la señora MARGARITA, que la Seccional Cundinamarca del Seguro Social se negó a autorizar las citas y exámenes médicos requeridos para la segunda valoración del neurólogo, con lo cual vulneró los derechos fundamentales de aquella.

Por lo expuesto, el señor RODRIGUEZ FELIZZOLA solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y la salud de su progenitora, ordenando a la Seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales que autorice los exámenes y citas dispuestas por el neurólogo y la psiquiatra que atendieron a la señora, para que sean practicados en el Hospital San Ignacio de esta ciudad.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió el pasado 11 de abril tutelar el derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida de la señora MARGARITA FELIZZOLA DE RODRIGUEZ, y ordenó al Gerente de la Seccional Cundinamarca del Instituto de los Seguros Sociales autorizar en el término de doce (12) horas su asistencia médica en la IPS que ella elija.

Impugnado el fallo, esta Sala de la Corte declaró la nulidad desde la actuación inmediatamente siguiente al auto del 31 de marzo del año en curso, por haber sido omitida la notificación al Gerente de la Seccional Cundinamarca. Corregida la falencia que dio lugar a la nulidad, mediante decisión de julio 25 de la presente anualidad el Tribunal tuteló el derecho a la salud en conexión con el de la vida de la accionante, y ordenó al Gerente de la Seccional Cundinamarca autorizar y remitir a la paciente a la institución prestadora de salud que ella elija –Clínica de la Memoria- para que fuera asistida médicamente.

Estimó el Tribunal que dada la grave enfermedad mental de la paciente debió ser remitida al Hospital San Ignacio; anotó, que en atención a la información suministrada por el Gerente de la Seccional Guajira, en el sentido que no existe contrato con tal hospital, debe asignársele otra IPS a elección de la enferma y no a elección de la entidad accionada, pues la salud no puede quedar condicionada a la celebración de un contrato.

Precisó, que la responsabilidad es del Instituto de Seguros Sociales, pues aunque se trata de una entidad descentralizada, para estos efectos es un solo organismo, razón por la cual los costos de los servicios asistenciales que deban prestarse a la paciente deben ser asumidos por la seccional que administrativamente se establezca a nivel interno, y nuevamente responsabilizó al Gerente del Instituto de Seguros Sociales de la Seccional de Cundinamarca, porque no respondió la demanda y es la única dependencia que tiene la infraestructura para atender los requerimientos de la paciente.

LA IMPUGNACION El Gerente de la Seccional Cundinamarca del Seguro Social impugnó el fallo y solicitó la nulidad de la actuación, pues según lo regulado en la Resolución 0604 de 15 de Febrero de 1999, por hallarse la accionante vinculada a la Seccional Guajira y realizar allí los aportes al Sistema de Salud, es a tal dependencia a la que le compete realizar los trámites administrativos necesarios para remitir a la paciente a la Institución Prestadora de Salud con quien haya contratado, teniendo en cuenta la asignación del rubro presupuestal para tales efectos.

Por lo expuesto, no corresponde a la Seccional Cundinamarca asumir la prestación de servicios de la señora MARGARITA FELLIZZOLA, de lo cual concluyó que el sitio donde presuntamente fueron vulnerados sus derechos fue en Riohacha (Guajira), luego la competencia para conocer de esta acción no corresponde al Tribunal de Bogotá, y con base en ello debe declararse la nulidad de lo actuado.

Destacó que no aparece en el expediente el oficio 2579 remitido vía fax y entregado personalmente los días 18 y 19 de julio del 2000 respectivamente, en el cual se dio respuesta a la acción instaurada; además, el Tribunal estableció plazos demasiado perentorios para responder. Finalmente expuso que de acuerdo con el artículo 159 de la Ley 100 de 1993 la Institución Prestadora de Salud no es la que libremente escoja el afiliado como lo dispuso el Tribunal, sino aquella que seleccione dentro de las opciones de cada Entidad Promotora de Salud.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La providencia impugnada debe ser confirmada con algunas modificaciones, pues se advierte que la entidad accionada sí violó el derecho a la salud en conexión con los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la seguridad social de la señora MARGARITA FELIZZOLA DE RODRIGUEZ y el impugnante no consiguió demostrar la presencia de la nulidad que invocó, por las siguientes razones: 1.

Vulneración de los derechos de la accionante Si bien el derecho a la salud no tiene el carácter de fundamental, su protección a través de la acción de tutela es procedente cuando se halla en conexión con la vida u otros derechos fundamentales. Así, pues, en el caso de la señora MARGARITA FELIZZOLA se ha acreditado que pertenece al régimen contributivo de salud en calidad de beneficiaria del Instituto de Seguros Sociales y que requiere medicamentos y tratamiento especializado para tratar la enfermedad de Parkinson que le fue detectada.

Por lo tanto, sin duda alguna, su derecho a la salud encuentra conexión con sus derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social. En efecto, aunque la entidad accionada indicó que no ha violado los derechos de la accionante pues han sido resueltos los derechos de petición presentados por sus familiares (fol. 9 ss. c. inicial de la Corte), lo cierto es que en materia de atención médica no basta con las intenciones reales o supuestas de prestar el servicio, pues la asistencia profesional que se brindó a la señor MARGARITA FELIZZOLA fue parcial e insuficiente, como se acredita con los procedimientos que se le han practicado, cuyo valor ha sido asumido por sus familiares (fol. 92 ss. c.o).

Esto permite concluir que sí hubo vulneración de su derecho a la salud en conexión con su derecho fundamental a la vida, pues de no recibir la atención integral, oportuna y adecuada, su enfermedad podría poner en peligro su existencia o su integridad; también su salud encuentra conexión con su derecho a la seguridad social, pues se trata de una persona beneficiaria de un afiliado al Instituto de Seguros Sociales, su hijo, el señor EVARISTO RAFAEL RODRIGUEZ FELIZZOLA, y además, de una persona de la tercera edad, que merece especial atención del Estado.

Es pertinente precisar, que las omisiones de la entidad ocurridas en el pasado, en cuanto se refiere a brindarle atención médica oportuna e idónea conforme al grado de complejidad de la enfermedad que la aqueja, no pueden ser objeto de tutela, como quiera que se trata de actos consumados, según se encuentra dispuesto en el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, lo cual no es óbice para conceder el amparo solicitado, y para prevenir a la entidad accionada para que en ningún caso vuelva a incurrir en las omisiones que dieron lugar a la concesión del amparo y adopte las medidas pertinentes para no incurrir nuevamente en ellas, más aún si se tiene en cuenta que el servicio de salud que presta no corresponde a un favor, gracia o acto de caridad del Estado para con los beneficiarios, sino que él se soporta en unos recaudos precisamente suministrados por los afiliados; igualmente se le ha de advertir que si no procede a ello, se le sancionará de acuerdo con las normas dispuestas para el desacato en el decreto mencionado. 2.

Improcedencia de la nulidad En cuanto se refiere a la nulidad invocada por el Gerente de la Seccional Cundinamarca del Seguro Social por falta de competencia del Tribunal de Bogotá para conocer de esta acción, debe indicarse que el artículo 9º de la Resolución 0604 de 1999, emanada de la presidencia del Instituto de los Seguros Sociales, establece el procedimiento para la atención de pacientes que se hallan en un sitio diferente al habitual de residencia. En este asunto, una vez obtenida la remisión de la señora MARGARITA FELIZZOLA de Maicao -su residencia corriente- al Hospital San Ignacio de Bogotá, la segunda valoración y varios exámenes previos a una nueva evaluación, se ordenó la realización de otros exámenes que no fueron concedidos por la Central de Autorizaciones de Bogotá. Como puede observarse, es evidente que si la accionante se encontraba en lugar diferente a su residencia ordinaria, correspondía a la Seccional Cundinamarca aplicar el artículo 9º de la resolución mencionada, en el sentido de comprobar sus derechos, entregar la orden de servicio para que fuera atendida, cancelar el valor de tales servicios y enviar a la Vicepresidencia de EPS una relación en la que se indicara su residencia, el servicio prestado y su valor, con el fin de realizar los ajustes presupuestales correspondientes.

Al no haber procedido la Seccional Cundinamarca de la forma indicada, fue en esta ciudad donde se produjo la vulneración a los derechos de la señora MARGARITA FELIZZOLA, y por tanto, sí le asistía competencia al Tribunal de Bogotá para conocer de la acción. No deja de observar con preocupación la Sala, que se pretenda justificar el incumplimiento de la asistencia oportuna, rápida e idónea en salud, con la subjetiva interpretación que de unas normas reglamentarias hace cada uno de los funcionarios, sectorizando geográficamente el cumplimiento de una obligación prestacional que en principio debe tener cobertura nacional (artículo 159-2 de la Ley 100 de 1993), con total olvido por su misión legal y constitucional que se concreta en la prestación del servicio, y más aún, cuando en el entre tanto del ir y venir de la opinión burocrática se acentúan las falencias de los pacientes que requieren la atención, colocando en riesgo su vida e integridad. 3.

La elección de la IPS Según el artículo 156 literal g de la ley anteriormente citada, una de las características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud es que los afiliados al sistema escojan libremente “ las Instituciones Prestadoras de Salud y/o los profesionales adscritos o con vinculación a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas ”; circunstancia que es reiterada en el artículo 159-4 del mismo estatuto, referido a las garantías de los afiliados.

Por lo tanto, la elección de la IPS que corresponde a la señora MARGARITA FELIZZOLA se encuentra circunscrita a la lista que de ellas suministre el Instituto de los Seguros Sociales como EPS. De acuerdo con lo expuesto, debe modificarse el numeral 2º del fallo impugnado, en el sentido de señalar que la elección de la IPS por parte de la actora debe hacerse dentro de las opciones ofrecidas por la entidad accionada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el pasado 25 de julio, que tuteló los derechos de la señora MARGARITA FELIZZOLA DE RODRIGUEZ. 2. Modificar el numeral 2º del fallo impugnado, en el sentido de señalar que la elección de la IPS por parte de la actora, debe hacerse dentro de las opciones ofrecidas por la entidad accionada. 3.

Advertir al Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca, que no debe dar lugar a violaciones futuras de los derechos de la señora MARGARITA FELIZZOLA DE RODRIGUEZ aquí tutelados, so pena de las sanciones previstas para el desacato en el Decreto 2591 de 1991. 4. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5.

Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991 y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PÁGINA 9