SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No 8194 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No 8194 Acta No 42 Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dos (2002). Se resuelve la impugnación formulada por OSCAR FIGUEROA SANCHEZ contra el fallo calendado el 22 de agosto de 2002, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en el trámite de la tutela que le sigue al MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO –OFICINA DE BONOS PENSIONALES- ANTECEDENTES 1.- OSCAR FIGUEROA SANCHEZ instauró acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público –Oficina de Bonos Pensionales, con miras a que se le protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la dignidad humana y a la igualdad, para lo cual solicita que se le ordene a dicha dependencia, emitir el bono pensional al que tiene derecho, con base en el salario certificado por la empresa Siemens, que es el que devengaba realmente y sobre el cual cotizaba al Instituto de Seguros Sociales en junio 30 de 1992.

Funda lo anterior en los hechos que a continuación se compendian así: que se afilió al ISS desde el 1º de enero de 1967 hasta el 13 de octubre de 1999, cuando se trasladó al Fondo de pensiones Obligatorias Protección; que luego de conocer su historia laboral y la liquidación provisional del bono pensional que suministró la Oficina de Bonos Pensionales, el 18 de julio de 2001 firmó la autorización para la emisión del bono, con el fin de acceder a la pensión de vejez, bono que fue liquidado provisionalmente con un salario base de $ 1.297.000 que devengaba a 30 de junio de 1992, tal como lo certificó la Siemens S.A. y como consta en los comprobantes anexos de pago de nómina; que en ese entonces las cotizaciones al ISS por los riesgos de invalidez, vejez y muerte se efectuaban con base en la tabla de categorías y aportes establecidos por el mismo ISS, y a los afiliados que devengaban un salario igual o superior a $645.540 se les ubicaba en la categoría 51 que era la máxima; que Siemens S.A. solo reportaba a esa entidad el salario base y no el real, de la categoría máxima, ya que al estar cotizando sobre ésta, el reporte no tenía ninguna importancia frente al valor del aporte, lo que además se hacía por razones de seguridad; que el 27 de julio de 2001, Protección S.A. le solicitó a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la emisión del bono respectivo; que según comunicación del 21 de febrero de 2001, se establece el procedimiento para liquidar los bonos con salario de máxima categoría, el cual solo puede ser liquidado y emitido sobre el salario devengado, requiriendo para el efecto, constancia expedida por el ISS sobre el salario que le reportó la empresa al 30 de junio de 1992, y si éste no cuenta con esa información se admite el certificado expedido por el empleador para que la OBP liquide y emita el bono; que con ese propósito, Protección S.A. solicitó al ISS que expidiera certificación sobre el salario reportado por Siemens S.A. para el mes de junio de 1992; que en respuesta a esa solicitud el ISS remitió fotocopia de la relación mensual de trabajadores que presentó Siemens en dicho período, en la que figura como salario reportado, la suma de $ 665.070 que corresponde al salario base de la máxima categoría y no a su salario devengado; en ese sentido, agrega, es injusto que se le perjudique por no haber reportado la empresa la información completa, pues cumplió con la obligación de cotizar sobre la máxima categoría y pagó los aportes al ISS sobre el salario que realmente devengaba, certificado por la empresa; finalmente señala que se están desconociendo los principios de igualdad y proporcionalidad, dado que si dicho bono es liquidado sobre $ 665.070 y no sobre $ 1.297.000 que es su salario real, la pensión se reduciría en un 50% y modificaría totalmente sus condiciones pensionales. 2.- Iniciado el trámite tutelar y enterado el Ministerio accionado, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales expuso, en síntesis, que la AFP PROTECCION solicitó el 27 de julio de 2002 la emisión del bono pensional del actor; que de acuerdo con la liquidación, el salario base reportado por la Administradora a 30 de junio de 1992 fue de $ 1.297.000, el cual supera la máxima categoría ISS para ese año que era la 51 y se cotizaba sobre un tope de $ 665.070, equivalente a 10 salarios mínimos mensuales de la época; que cuando el ISS participa en un bono pensional como cuotapartista, dicha entidad no reconoce su participación cuando el salario base con el cual se liquida el bono, supera los $ 665.070; que la OBP venía realizando un seguimiento a las certificaciones, previo a la liquidación y emisión de los bonos pensionales, hallando inconsistencias en la conformación del salario base, motivo por el cual implantó la política de solicitar los certificados antes de la emisión; que si el empleador manifiesta por escrito que la certificación emitida no es idónea, debe expedir un certificado de lo devengado y reportado al ISS, según el numeral 1º del art. 8º del Dto 1474, y la administradora corroborará que coincida con el que obra en su poder; que para liquidar el bono pensional el salario base no puede ser superior a 20 salarios mínimos mensuales de la época; que una vez Protección allegue los soportes solicitados, la OBP procederá a emitir el bono pensional del demandante; que por lo anterior, considera que esa dependencia del Ministerio debe ser excluida de la acción de tutela, ya que no ha violado ningún derecho constitucional fundamental del señor Figueroa Sánchez (folios 36-42).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante el fallo impugnado de fecha 22 de agosto de 2002, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, negó el amparo constitucional solicitado. Señaló para ilustrar su decisión, que los derechos demandados por el actor como vulnerados por la Oficina de Bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no son del resorte de la acción de tutela, ya que ésta se creó para la defensa de derechos constitucionales fundamentales, que no posean otro medio eficaz para solucionarse y, en este caso, el titular tiene a su alcance la justicia ordinaria laboral, a través de un proceso declarativo, en el cual se puede establecer si la emisión del bono pensional que reclama, debe ser conforme con el salario de $ 1.297.000 y no con el de $ 665.070.oo (folios 43-47).

LA IMPUGNACIÓN El fallo del Tribunal fue impugnado por la parte actora mediante escrito visible a folios 50-53, en el cual destaca, que está próximo a cumplir 60 años de edad y no dispone de medios económicos necesarios para subsistir, dado que desde hace siete años está sin empleo y no tiene ingresos de ninguna naturaleza; que sostener, como lo hace la Sala, que cuenta con otros medios de defensa, significa que debe permanecer desprotegido durante años mientras la justicia, supuestamente, deber resolver el problema de fondo sobre una situación que no admite ningún cuestionamiento, toda vez que desde el punto de vista legal, los bonos pensionales se deben liquidar con base en el salario devengado por el trabajador a junio 30 de 1992, siempre y cuando se cuente con los soportes que acrediten debidamente dicho salario, y que sobre el mismo se cancelaron las cotizaciones al ISS, lo cual está suficientemente comprobado en su caso; que el tribunal reproduce apartes de algunas sentencias de la Corte Constitucional acerca de la improcedencia de la tutela cuando se cuenta con otros medios de defensa, sin considerar que existen otros fallos trascendentales de la misma Corporación que amparan el derecho a la seguridad social de personas de la tercera edad, por conexidad, cuando se pone en peligro la vida y la dignidad humana, para lo cual transcribe apartes de varios de ellos; reitera que la emisión del bono pensional fue solicitada por la AFP PROTECCIÓN siguiendo el procedimiento establecido por la OBP, tal como lo reconoció dicha entidad en la comunicación del 20 de agosto que envió al Tribunal (anexa copia).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, otorga facultad a cualquier persona para acudir ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de estirpe constitucional, por vulneración o amenaza de ellos ante las acciones u omisiones de una autoridad pública o de particulares en los casos expresos que prevé el art. 42 del Decreto 2591 de 1991.

De otro lado, esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que exista, probadamente, un perjuicio irremediable que haga imperioso el amparo constitucional como mecanismo transitorio. Desde que fue instituida esta figura en el artículo 86 de la Constitución Política, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que la acción de tutela no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario, para alcanzar la protección de los derechos, existiendo otra vía judicial idónea para controvertirlos y hacerlos valer.

Persigue el accionante, fundamentalmente, que se le ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, emitir el bono pensional a que tiene derecho, con base en el salario certificado por la empresa SIEMENS S.A., que era el que devengaba realmente y sobre el cual cotizaba al ISS en junio 30 de 1992. En este orden de ideas, como acertadamente fijó su criterio el Tribunal, lo que se infiere del caso a estudio es un litigio con el Ministerio accionado relacionado con el salario base que debe tomarse en cuenta para la emisión del bono pensional del actor con destino al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que éste proceda a expedir el acto administrativo correspondiente sobre reconocimiento y pago de la pensión de vejez a que tiene derecho, no siendo por este aspecto la acción de tutela el medio idóneo para dirimirlo, pues ésta ampara exclusivamente derechos constitucionales fundamentales, no derechos que solo tengan piso legal, exigencia que está contenida en el artículo 86 de la Constitución Política y que es reiterada por los artículos 1º del Decreto 2591 de 1991 y 2º del Decreto 306 de 1992.

Para ello debe entonces acudir el interesado al medio judicial idóneo, que no es otro distinto a la jurisdicción ordinaria laboral y de seguridad social, como en forma clara se lo dio a conocer el tribunal en el fallo que aquí se revisa, sin que pueda valerse de la tutela que es una acción subsidiaria, accesoria o supletoria, o sea, que opera únicamente a falta de otro medio de defensa judicial, salvo cuando se trata de la tutela transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

Sobre el tema en comento la Corte ha fijado su criterio así: “Conforme con los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados disponen de otro medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

“Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados o amenazados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio”.

De otro lado, la acción de tutela no se instauró por el interesado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; empero, aún así, debe señalarse por la Sala que en la actuación no están probados los supuestos del perjuicio, los cuales constituyen requisito sine qua non para que el juez constitucional pueda conceder el amparo temporal.

No estaba pues llamada a prosperar la tutela de la referencia y como esa fue la decisión del tribunal, se impone confirmarla y así se hará. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PÁGINA 5