Tutela 8.187 Tutela 8.187 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 140. Santafé de Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil (2.000). VISTOS: Resuelve la Corte sobre la demanda de tutela que ante la Corporación formulara, a través de apoderado, Rosa Delia García contra una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, por supuesta violación de las garantías al debido proceso, la defensa, impugnación, libertad, igualdad y acceso a la justicia.

ANTECEDENTES: 1. Iniciada la respectiva investigación por virtud de los hechos en que Doris Adriana Niño García perdiera la vida y calificado su mérito a través de resolución de marzo 12 de 1.998, acusando a Diomedes Díaz Maestre por el punible de homicidio culposo y a los demás sindicados, por el delito de encubrimiento, la que fuera modificada en segunda instancia, el 9 de junio del mismo año, para referir la acusación contra aquél al ilícito de homicidio preterintencional, se prosiguió, luego, ante el Juzgado 46 Penal del Circuito de esta ciudad la consiguiente etapa de juzgamiento donde, tras surtirse el traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, se decretó y adjuntó prueba pericial que indicó como causa de la muerte, ya no una sobredosis de cocaína como en principio se había dictaminado, sino asfixia mecánica por sofocación. Con fundamento en ese medio de convicción el apoderado de la parte civil solicitó se decretase la nulidad de lo actuado desde la providencia que calificó el mérito de la instrucción pues, en términos generales, la acusación por el punible de homicidio preterintencional contra Díaz y por encubrimiento, contra los demás, no sólo resulta alejada de la realidad probatoria, que señala una forma de comisión dolosa y un fenómeno de coparticipación, sino que además convierte en definitiva una calificación que legalmente y por esencia es provisional.

El funcionario de juzgamiento, reconociendo, con apoyo en jurisprudencia constitucional, oportuna dicha petición por no sustentarse ella en irregularidad acaecida en la instrucción, sino en la etapa que le sigue, profirió auto de marzo 2 del año en curso decretando la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación, dejando a salvo las pruebas practicadas en el juicio, por considerar que, sobreviniendo la referida experticia, que determina la causa de la muerte de Doris Adriana Niño, “no podría el despacho desconocer que la Fiscalía, debe tener la posibilidad de valorar este nuevo elemento probatorio, para que determine si varía o no la denominación jurídica del punible, no existiendo procesalmente otra oportunidad, para que el ente acusador se pronuncie a cerca (sic) de la incidencia de esta nueva prueba, … y no existe una norma que expresamente permita una variación de la calificación en la etapa del juicio”.

Como, contra esa decisión de nulidad, el Ministerio Público interpusiera recurso de apelación para que se hiciera extensiva hasta el cierre de la investigación y el defensor del acusado Díaz Maestre, hiciere lo propio para que se revocara, adjuntando para esos efectos concepto del tratadista de Medicina Legal y Psiquiatría Forense, dr. Roberto Solórzano Niño, con el que se proponía desvirtuar las conclusiones de la pericia que sirvió de fundamento al decreto de nulidad, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, profirió el auto de mayo 30 de 2.000 accediendo a la pretensión de la defensa porque, no teniendo la experticia plena eficacia probatoria, no podía derrumbar la concreción fáctica y jurídica de la resolución de acusación, máxime que, el análisis e interpretación que hace el dr. Solórzano Niño, en relación con la pericia cuestionada, el cual le merece al Tribunal, como testigo técnico, serios motivos de credibilidad, “le quitan eficacia probatoria al dictamen emitido por la junta de peritos, porque desvirtúan sus conclusiones o al menos dejan a la judicatura en situación de incertidumbre, con respecto a si la infortunada mujer Doris Adriana Niño, murió por asfixia mecánica o por sofocación”.

Concluyó el Tribunal que, habiéndose acusado por el delito de homicidio y no teniendo la prueba sobreviniente la virtud de variar tal calificación jurídica, no podía decretarse la nulidad, porque ésta, con fundamento en jurisprudencia de la Corte, sólo procede en aquellos eventos en que se presente error en el nomen iuris del delito. 2. Por razón de la decisión que en las anteriores circunstancias adoptara, en segunda instancia, el Tribunal de Santafé de Bogotá, la persona que se dice reconocida como parte civil en el referido proceso penal, formula demanda, a través de apoderado, contra la citada Corporación por supuesta violación de las garantías ya referidas y de los principios del imperio de la ley, prevalencia del derecho sustancial, necesidad de la prueba, prohibición de aplicar el conocimiento privado del juez sobre los hechos, lealtad, probidad, veracidad, contradicción, preclusión, oportunidad, formalidad y legitimidad de la prueba, imparcialidad del juez y evaluación y apreciación de los medios probatorios de acuerdo con las reglas de la sana crítica, para que, amparándose las enumeradas prerrogativas, se invalide la cuestionada providencia; se profiera en su lugar la decisión que corresponda o se ordene al Tribunal, con prescindencia de los magistrados que conformaron la Sala demandada, dictarla con fundamento en la prueba legal, regular y oportunamente allegada y producida dentro del proceso; se oficie al Consejo Superior de la Judicatura para que se investigue a los aludidos funcionarios, como al defensor de Díaz Maestre y al dr. Roberto Solórzano Niño, así como a la Procuraduría a fin de que investigue disciplinariamente a aquellos y se compulsen copias para que la Fiscalía establezca si los miembros de la Sala accionada, así como los otros dos profesionales mencionados, incurrieron o no en delitos.

En procura de dichos propósitos, sostiene la accionante que la cuestionada providencia constituye una vía de hecho porque el Tribunal sustituyó, arbitraria y dolosamente, los dictámenes del Instituto de Medicina Legal, aportados y producidos en el juicio con arreglo a la ley, por un concepto espurio, falso, amañado, allegado en forma ilegal y extemporánea ante la segunda instancia, dándole a éste una connotación o denominación de testimonio técnico, cuando es claro que el dr. Roberto Solórzano Niño no ha sido nombrado, ni de oficio, ni a petición de parte, como testigo presencial o técnico, ni como perito, en ninguna de las etapas del proceso, luego, su parecer no tiene la condición de prueba y por ende mal podía tenerse en cuenta para revocar una providencia fundamentada en la prueba debidamente incorporada a las diligencias.

Pero además, agrega la accionante, el Tribunal pretende desconocer la unidad o integridad del proceso penal suponiendo que sólo es válida la prueba recaudada durante la etapa instructiva, haciendo, a la vez, abstracción de la que, recaudada en el juicio, pone de manifiesto que Doris Adriana Niño murió asesinada y que en consecuencia todos los procesados se encuentran gravemente indiciados de homicidio y no solamente el acusado Díaz Maestre, pues si la causa de la muerte fue la asfixia mecánica por sofocación, no habiendo confesión de alguno de los sindicados, todos están igualmente comprometidos, especialmente Luz Consuelo Martínez, en el referido delito y a todos debe hacérseles similar imputación jurídica y material en la comisión de ese hecho.

Así, acudiendo a hacer evidente otra serie de hechos que, en su concepto avalan la tesis de que la muerte ocurrió por asfixia mecánica y que en consecuencia, el único responsable de ella no puede ser el acusado Diomedes Díaz, afirma la demandante que la autoridad accionada sustituyó los mandatos de la ley por sus propios y arbitrarios razonamientos, incurriendo en tal forma en una vía de hecho judicial que impidió la controversia tanto de la decisión cuestionada como del concepto que le sirvió de sustento, de ahí que tampoco pueda argumentarse la existencia de otro medio de defensa habida consideración que ningún recurso es posible interponer en contra del proveído que en esas condiciones dictó el Tribunal. 3.

Asumido el conocimiento de la demanda, certificada la existencia del proceso penal seguido, entre otros, contra Diomedes Díaz Maestre, el cual se encuentra en desarrollo de la audiencia pública y adjuntadas copias de los citados proveídos de primera y segunda instancia, los Magistrados, integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal demandado, solicitan se deniegue el amparo deprecado por basarse en argumentos falsos, pues su actuación se limitó, sobre la valoración de los dictámenes de Medicina Legal y el concepto del dr. Roberto Solórzano Niño, de quien no son amigos, allegado por el defensor apelante, a revocar una nulidad improcedente, decretada equivocadamente por el juzgado de primera instancia, por lo que su decisión no constituye una vía de hecho ya que ha sido suficiente motivada, conforme a derecho y refiriendo todos los temas objeto de apelación. CONSIDERACIONES: 1.

Si bien ha asumido la Sala, por virtud del Decreto 1.382 del año en curso, el conocimiento de esta acción de tutela, por incoarse contra una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, adviértese, desde ya, no obstante las precisiones que adelante se harán, su improcedencia por cuanto se intenta ella contra providencia judicial dictada dentro de un proceso en curso, en el que obviamente se disponen de mecanismos de defensa judicial.

En efecto, atendiendo el carácter excepcional, residual y subsidiario que definen a la acción constitucional prevista en el artículo 86 de la Carta, es claro, y así lo entiende la accionante a través de su apoderado, que, entratándose de providencias judiciales, no puede pretenderse la utilización del mecanismo como un trámite alternativo o paralelo a los procesos legalmente establecidos y aún en curso.

Frente a decisiones de esa naturaleza, el ejercicio del recurso de amparo se hace mucho más excepcional habida cuenta que, no procediendo éste, en principio, contra aquellas, según así lo ha venido sosteniendo la Corte desde el fallo proferido en mayo 2 de 1.992 con ponencia del Magistrado Doctor Juan Manuel Torres Fresneda, reiterado en decisión de agosto 30 de 1.995 con ponencia del Magistrado Doctor Nilson Pinilla Pinilla, avalados además por el órgano encargado de la guarda de la Constitución en cuanto declaró la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2.591 de 1.991, sólo se posibilita en la medida en que la decisión objeto de demanda configure una vía de hecho ante la cual se carezca de otro medio de defensa, o produzca o amenace producir un perjuicio irremediable, si es que el amparo se pretende de modo transitorio. 2.

En el asunto que se examina, ejercida la acción de tutela en relación con una providencia interlocutoria dictada, en segunda instancia, dentro de la etapa del juicio que el Juzgado 46 Penal de este Circuito adelanta contra Diomedes Díaz Maestre por el delito de homicidio preterintencional y contra Luz Consuelo Martínez Salazar, Fabián Antonio Vivas Palencia, Héctor Mauricio Botía, Oswaldo Alvarez Rueda, Alejandro Alfonso Ramírez Herrera y Jorge Molina Sánchez por el ilícito de encubrimiento, aquella no puede evadir, en aras de su prosperidad, los aludidos requerimientos que la doctrina constitucional ha venido decantando, esto es, que corresponde demostrar la existencia de una vía de hecho, la afectación por ésta a una garantía fundamental, la carencia de otro medio de defensa judicial y la presencia de un perjuicio irremediable en el evento de que la acción se incoe con carácter temporal.

Es decir, y según lo tiene precisado la jurisprudencia constitucional, (Sentencia SU-087 de 1.999), no basta la simple demostración de una actuación de facto por el funcionario judicial, pues, aún en el caso de posibles agresiones a derechos fundamentales, que pudieran llegar a entenderse como constitutivas de vías de hecho, no es procedente la tutela si el afectado cuenta con un medio judicial ordinario con suficiente eficacia para la protección de los mismos. 3.

En ese orden y entendiendo, a pesar del extenso catálogo de derechos y principios que la accionante estima conculcados, que la garantía, cuyo amparo se persigue, es la del debido proceso, compréndese, a su vez, que en relación con los medios de convicción y el efecto de éstos en las providencias de los jueces, tal prerrogativa se traduce, entre otros, en el principio de la necesidad de la prueba, según el cual “toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación”, así como en el de contradicción. 4.

Si bien, en el asunto que se debate, bastante criticable resulta la sinuosa actuación de la autoridad demandada en razón a la inoportuna valoración probatoria y al inadecuado manejo que se dio al concepto técnico rendido por Roberto Solórzano Niño, es evidente que, a pesar de ello, la garantía al debido proceso no ha sufrido mengua alguna, cuando, por el contrario, el curso normal del juicio ha demostrado que los diferentes actos en él surtidos son precisamente expresión de su debido cumplimiento.

En efecto, ejecutoriada la acusación, sin que se encontrare afectada por error alguno que condujere a su anulación, la etapa consiguiente permitió allegar nuevos elementos de prueba, cuyos efectos y alcances, en las circunstancias que en ese momento revelaba el juicio, sólo podían valorarse en la oportunidad procesal legalmente prevista para tal fin, esto es la sentencia. Sin embargo, el juzgado de conocimiento, en una actitud ciertamente equivocada, puesto que la calificación había sido producida en su oportunidad en condiciones absolutas de legalidad y por ende de validez, y sin que en el sustento de ella se apreciare un vicio tal que llevare a variar el nomen iuris del punible o punibles, objeto de la misma, pretendió darle efectos retroactivos a una prueba sobreviniente, pero no para que se produjere una corrección en la denominación jurídica del delito materia de acusación, sino para que la Fiscalía, sujeto procesal en el juzgamiento, tuviere la posibilidad de valorar el nuevo elemento de demostración, como si no existiere en el juicio las etapas y oportunidades aptas para la debida controversia de los medios de convicción. En otros términos, proferida la acusación en condiciones de validez, mal podía el Juzgado declarar su nulidad haciéndole producir a una nueva prueba unos efectos retroactivos que no eran, ineluctablemente, los de modificar la calificación, sino simplemente abrir, con ruptura del principio de igualdad de los sujetos procesales, la posibilidad al ente acusador para que la valorara. 5.

En esas circunstancias, y dentro de las formas propias del juicio, éste brindó, como en efecto lo hizo, los mecanismos idóneos para subsanar esa inusitada situación, pues a través del recurso de apelación se logró que el proceso retornase a su normal cauce habida cuenta que, equivocado como era ese decreto de nulidad, se imponía su revocatoria, obviamente que lo ideal habría sido que el ad quem, además de la fundamentación jurisprudencial atinente a la coyuntura planteada, válida por demás, se hubiere abstenido de analizar lo sustancial de los medios de convicción, dando, de paso el tratamiento adecuado que demandaba el cuestionado concepto.

Significa lo anterior que, no obstante las irregularidades que, en efecto, presenta la decisión de mayo 30 del año en curso, proferida por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, dentro del multicitado juicio, ellas no alcanzan a configurar una vía de facto que menoscaben el debido proceso cuando, se reitera, a pesar de las mismas, lo que se materializó fue el cabal cumplimiento de la referida prerrogativa. 6.

Ahora bien, aunque la conclusión fuese contraria y se asintiere, con la demandante, que se conculcó la garantía constitucional reclamada, es innegable que estando en curso el juicio dentro del cual la dicha providencia se dictó, la supuesta vulneración a aquella sólo puede salvarse, dentro del mismo juzgamiento, con los mecanismos de defensa que la ley ha dispuesto pues, se repite, la acción de tutela no es un mecanismo alternativo, ni paralelo a los procedimientos legalmente establecidos para la investigación y juzgamiento de los delitos.

El juicio se encuentra en el trámite de la audiencia pública, luego las fases por agotar son aptas para hacer valer el derecho que se dice vulnerado: las alegaciones que en ella se puedan elaborar, la eventual apelación y casación contra la sentencia son medios de defensa judicial propios del juicio y eficaces en la salvaguarda de la referida garantía fundamental. 7.

En las anteriores condiciones, no acreditada la vulneración a un derecho constitucional, existiendo por demás, como ya se precisó, al interior del juicio penal, medios de defensa y no habiéndose propuesto la tutela como mecanismo transitorio, sin que se avizore, además, la configuración de un perjuicio irremediable, dado, se reitera, el curso del juzgamiento, conclúyese en la improcedencia del amparo demandado; por eso, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. DENEGAR, por improcedente, la tutela de los derechos fundamentales que, a través de apoderado, adujera vulnerados la demandante ROSA DELIA GARCIA. 2. En firme esta decisión, remítanse las diligencias ante la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO, FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA, CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO, MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR, ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruiz Núñez, Secretaria PÁGINA 29