SALA DE CASACION PENAL Acción de Tutela Radicación 8182 Manuel Alexander Carmona Torres Acción de Tutela Radicación 8182 Manuel Alexander Carmona Torres CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. Carlos E. Mejía Escobar Aprobado Acta No. 149 Santa Fe de Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil (2000).

V I S T O S Decide la Sala la impugnación presentada por la accionada Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., en contra del fallo proferido el 12 de mayo de 2000 por la Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, por medio del cual concedió la tutela del derecho fundamental a la salud en conexidad con el de la vida, a la dignidad humana y a la seguridad social que el actor reclamó violados por parte de esa Secretaría y de la Administradora de Régimen Subsidiado COOPSOLSA.

FUNDAMENTO DE LA ACCION MANUEL ALEXANDER CARMONA TORRES, presentó acción de tutela en contra de la Secretaría de Salud de Bogotá D.C. y la Administradora del Régimen Subsidiado de Salud (ARS) COOPSOLSA a las que señaló responsables de la violación de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la solidaridad, a la seguridad social, a la salud en conexidad con la vida y a la igualdad.

Señala que es enfermo de epilepsia y que fue atendido en la Liga Colombiana contra la Epilepsia hasta el 30 de noviembre de 1990 cuando expiró el convenio suscrito entre el Fondo Financiero Distrital y la Liga. Como consecuencia de ello y a raíz de una crisis epiléptica, acudió al servicio de urgencias del hospital de Kennedy donde no lo atendieron sino que lo hicieron regresar después para ser atendido por consulta externa, prescribiéndosele dos medicamentos, de los cuales la ARS solo le ha entregado uno. Se queja de las múltiples dificultades que la finalización del convenio con la Liga le han ocasionado a él y a los demás enfermos de epilepsia, por lo que solicita que el fallo de tutele le ordene a la ARS COOPSOLSA que le entregue el medicamento gabapentin de 400 miligramos que le ha sido recetado y a la Secretaría de Salud que restablezca el convenio.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 12 de mayo de 2000, decide tutelar los derechos fundamentales a la salud, por conexidad con la vida, a la dignidad humana y seguridad social del accionante MANUEL ALEXANDER CARMONA por considerar que la ARS COOPSOLSA, la Secretaría Distrital de Salud, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital y el hospital de Kennedy los vulneraron.

Para llegar a esa conclusión, el Tribunal consideró inaceptable que en un Estado social de derecho que se funda en el respeto a la dignidad humana, pueda tolerarse que ante la necesidad de un medicamento, las entidades encargadas de suministrarlo no cuenten con mecanismos rápidos y eficientes para ello, o propendan a dar cobertura suficiente a los cientos de pacientes epilépticos que se encuentran en las mismas circunstancias del peticionario.

Así mismo estimó que el problema es peor aún cuando se observa que más de 1000 personas enfermas de epilepsia que eran atendidas en la Liga, atraviesan por la misma situación del actor al ser sometidos a un trasegar interminable por hospitales de tercer nivel. En consecuencia y como el actor está afiliado a la ARS COOPSOLSA y el hospital de Kennedy es un centro de atención de la red adscrito a la Secretaría Distrital de Salud, ordenó a los representantes legales de tales entidades que dentro de las 48 horas siguientes “suministren de manera ininterrumpida, por el tiempo necesario, de acuerdo con la correspondiente prescripción médica, el medicamento gabapentin (neurontin) 900 miligramos, así como las demás medicinas requeridas para el tratamiento de epilepsia” al actor.

El Tribunal determinó que las fallas en el suministro de medicinas se origina en la falta de implementación de planes administrativos y financieros, para la cobertura de los pacientes epilépticos afiliados al régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud, por ello le impuso al Secretario de Salud Distrital un plazo de 60 días para poner en marcha dichos planes.

LA IMPUGNACION El fallo fue impugnado por la Secretaría Distrital de Salud que critica al Tribunal por no tener en cuenta las respuestas que esa Secretaría dio a los requerimientos de esa Corporación. Así, la Secretaría de Salud señala que tiene contratado con los hospitales públicos y privados de Bogotá D.C, la compraventa de servicios de salud y la atención de urgencias para la población pobre y vulnerable de la ciudad, los que se prestan a quienes no tengan capacidad de pago y a los afiliados al régimen subsidiado que necesiten tratamientos por fuera del plan obligatorio de salud subsidiado, por lo que no hay falta de implementación de planes administrativos y financieros para los pacientes epilépticos.

Así mismo señala que el Tribunal desconoció que por el contrato de la ARS-COOPSOLSA con el Fondo Financiero Distrital de Salud, es a esa ARS a la que le corresponde, entre otras cosas, la prevención y detección precoz de la epilepsia y en caso de que requiera atención especializada, debe remitir el paciente a un hospital de la red adscrita, donde deberá ser atendido y recibir los medicamentos.

En caso de que el neurólogo decida que es necesaria la atención del paciente en un hospital nivel I, lo contrareferirá y el paciente será responsabilidad de la ARS para atención y suministro de medicamentos. Por ello solicita la revocatoria del fallo en cuanto declaró que la Secretaría de Salud era responsable de la violación de los derechos fundamentales del actor.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- El artículo 86 de la Constitución señala que la acción de tutela procede para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. 2.- Tiene razón la impugnante Secretaría de Salud en indicar que el Tribunal se equivocó al señalarla responsable de la violación de los derechos fundamentales del actor y ordenarle que dentro de los 6 meses siguientes implemente planes administrativos y financieros “de tal manera que sea eficaz la demanda de los medicamentos básicos que requiera CARMONA TORRES y como él, todo paciente epiléptico”. 3.- El Tribunal no podía convertir al actor MANUEL ALEXANDER CARMONA TORRES en agente oficioso de todos los demás enfermos de epilepsia que existan en el Distrito Capital, para ordenarle a la Secretaría de Salud que adelante unos genéricos planes administrativos y financieros para beneficiar a todo ese sector poblacional.

Y no podía hacer tal cosa, por cuanto la acción de tutela es por naturaleza de carácter personal, dentro de la cual solo de manera eventual y excepcional puede aceptarse la agencia oficiosa, en los precisos términos en los que la define la ley civil. Nada de ello tuvo en cuenta el Tribunal, simplemente se limitó a una argumentación sociológica de naturaleza estrictamente paternalista, sin hacer mención de ninguna base jurídica para dar semejante orden.

En contrario, omitió tener en cuenta el material probatorio obrante en el expediente que demuestra que la Secretaría de Salud está actuando conforme a la normatividad legal, para garantizar la atención de los pacientes que estén dentro de los niveles de pobreza que los clasifica dentro del SISBEN. Los hospitales de Kennedy (folio 22), Simón Bolívar (folio 25) y El Tunal (folio 27), señalan que han suscrito contratos por la Secretaría de Salud del Distrito Capital para dar atención a los pacientes de menores recursos, entre ellos a los que padecen epilepsia.

Obviamente esa atención tiene las dificultades propias del país dentro del que ese sistema de salud se presta, concretadas en la escasez del suministro de medicamentos y en el exceso de demanda de citas sobre las mismas, sin que de esa situación estructural pueda derivarse una automática responsabilidad de la Secretaría de Salud al punto de señalarla por esa específica razón que ha vulnerado los derechos fundamentales del actor CARMONA TORRES y por lo consiguiente, según el Tribunal, “de los más de mil epilépticos que atraviesan por la misma situación del actor”. 4.- La evidencia probatoria demuestra que la Secretaría de Salud no ha violado ningún derecho fundamental del actor CARMONA TORRES.

El Tribunal en una equivocada estimación de las pruebas consideró que las incomodidades padecidas por el accionante eran vulneradoras de sus derechos fundamentales, sin señalar de qué manera concreta y por qué lo eran. Es cierto que a la fecha existe evidencia de que el convenio que existía entre la Liga Central contra la Epilepsia y la Secretaría de Salud para la atención de pacientes con esa dolencia ha sido finiquitado (folio 9), y que ello ha generado una disminución en la calidad del servicio que CARMONA TORRES recibía en aquel lugar.

Ahora debe acudir a los hospitales públicos de III nivel para ser atendido, lugares en los que como es natural confluyen pacientes con múltiples patologías, lo que genera las incomodidades de las que se queja el peticionario, sin que de ellas pueda señalarse una afectación a sus derechos fundamentales. Indica que en tales hospitales le toca madrugar mucho, que le dan las citas muy espaciadas unas de otras y que las filas para obtenerlas son muy largas en contraposición a la Liga donde las citas médicas se daban en el momento en que fueran necesitadas por los pacientes.

Esas incomodidades no pueden sustentar la violación de los derechos fundamentales de dignidad humana, salud en conexidad con la vida y seguridad social, son solo las propias que genera un sistema de salud en el que la demanda de sus servicios subsidiados es muy alta como consecuencia del también alto índice de personas que por su nivel de pobreza clasifican como usuarios. 5.- El Tribunal declaró violado el derecho fundamental a la seguridad social sin señalar por qué razón lo consideraba fundamental, pues no es de aquellos de tal naturaleza y solo excepcionalmente, cuando de su violación devenga la de uno de tal carácter, puede tenerse como tal.

En este caso concreto está probado que el señor CARMONA TORRES está afiliado al SISBEN en nivel II (folio 76), que es usuario de los servicios que presta COOPSOLSA - ARS y que esa Administradora del Régimen Subsidiado de Salud (folio 88) le presta los servicios de salud que corresponden al POS-S (Plan Obligatorio de Salud Subsidiado) y ha cumplido con los protocolos que corresponden a una afección que incluye el tratamiento de especialistas médicos (neurólogos), lo que lo excluye del POS-S (folio 91).

En este orden de ideas, la orden del Tribunal a la ARS de suministrar indefinidamente una droga concreta (gabapentín - neurontin), con una concentración específica (900 miligramos), excede sus facultades de Juez constitucional por desconocer que esa ARS solo está obligada legalmente a suministrar los procedimientos y medicaciones que corresponden al contrato suscrito con la Secretaría de Salud y de otra parte, en el aspecto meramente médico, vulnera la autonomía profesional del médico tratante y, sobre todo, la evidencia que aparece en la actuación procesal donde la última receta médica (folio 37) señala que se le ha prescrito al actor la droga gabapentín en una concentración de 400 miligramos y antes en una de 300 miligramos (folio 19).

Si a ello se le suman los graves antecedentes de drogadicción que señalan la historia clínica del paciente, se tiene que la orden del Tribunal implica un riesgo adicional a la patología del actor. En consecuencia, el fallo de tutela se revocará en cuanto declaró a la Secretaría de Salud responsable de la vulneración de los derechos fundamentales del actor, para en su lugar declarar improcedente la acción respecto de esa institución; y, se modificará en lo atinente a la orden dada a la ARS - COOPSOLSA, en el sentido de que debe suministrar la totalidad de la medicación que requiera el paciente MANUEL ALEXANDER CARMONA TORRES para el tratamiento de su patología, conforme al procedimiento señalado en las resoluciones 5061 de 1997 y 2312 de 1998 del Ministerio de Salud, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7° de la Resolución 5061 de 1997 sobre urgencia evidente.

Lo anterior hace imperioso revocar el fallo de tutela respecto del hospital de Kennedy, pues no tiene ningún objeto ordenarle a ese centro asistencial la entrega de las medicaciones por las que le corresponde responder a la ARS - COOPSOLSA a la que está afiliado el actor. Por las anteriores razones que La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1°.- MODIFICAR la sentencia de tutela del 12 de mayo de 2000 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. y en su lugar ordenar a la ARS - COOPSOLSA, suministrar dentro de las 48 horas siguientes la totalidad de la medicación que requiera el paciente MANUEL ALEXANDER CARMONA TORRES para el tratamiento de su patología, conforme al procedimiento señalado en las resoluciones 5061 de 1997 y 2312 de 1998 del Ministerio de Salud, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7° de la Resolución 5061 de 1997 sobre urgencia evidente. 2°.- REVOCAR el fallo impugnado en cuanto declaró que la Secretaría Distrital de Salud y el Hospital de Kennedy son responsables de la violación de los derechos fundamentales del actor. 3°.- En firme esta decisión remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 9