Plantilla para correo electrónico *ACCION DE TUTELA 5.926 ALBERTO EFRAIN CABRERA *IMPUGNACION TUTELA N° 8.180 RAMIRO A. ROMERO ROMERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado Acta No. 151 Bogotá D.C., seis de septiembre de dos mil (2.000). 1. ASUNTO Desatar la impugnación interpuesta por el Gerente de la EPS del Instituto del Seguro Social, Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, contra el fallo de 12 de julio de esta anualidad, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, tuteló los derechos a la vida, igualdad, seguridad social y a la salud, de los menores RAMIRO ANDERSON y RUSELL HAS ROMERO ROMERO, y ordenó a la entidad en referencia, “que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de este fallo, autorice, si ya no lo hubiere hecho, el suministro EN FORMA PERMANENTE del medicamento que requieren” los mencionados infantes. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION En su condición de madre de los menores RAMIRO ANDERSON y RUSSEL HAS ROMERO ROMERO, la señora Martha Cecilia Romero Cruz explicó que sus hijos padecen la enfermedad denominada HEMOFILIA (deficiencia del factor siete), y se encuentran afiliados al Instituto del Seguro Social, como beneficiarios de su padre Ramiro Romero Cruz.

A través del Departamento de Hematología de la Clínica del Niño, el instituto demandado ha hecho el seguimiento de la deficiencia padecida por sus hijos, pero no les ha suministrado tratamiento adecuado, requerido para estabilizar o mantener el nivel del factor siete, el cual incide directamente en el proceso de coagulación de la sangre. Explicó que en lugar de suministrar el medicamento requerido con urgencia por sus hijos, les han efectuado transfusiones de plasma que afecta su integridad corporal, presentando brotes, virosis, diarreas y vómitos, a la vez que se les expone de manera directa a otros virus de mayor lesividad, como por ejemplo el de inmuno deficiencia adquirida o VIH, hepatitis, y otras enfermedades, pues para preservar la vida de sus hijos, se les debe aplicar dos y hasta tres transfusiones semanales.

Explicó la actora que por deficiencia del factor siete, se presentan continuas hemorragias que ocasionan anemias severas, las cuales son controladas con transfusiones de glóbulos rojos. Estas reacciones –explicó la peticionaria-, se presentan en virtud de que el plasma demora en descongelarse hasta dos horas, lapso durante el cual sus hijos continúan sangrando, emergencia que según prescripción médica, “puede ser controlada y suplida por el factor siete, ya que es leofilizado y se aplicaría inmediatamente, evitando las anemias e infecciones enunciadas”.

Por la omisión de aplicar el factor siete, su hijo RAMIRO ROMERO sufrió sangrado intercraneal, que le acarreó graves secuelas, pues debido a dicha complicación, su hijo no puede caminar, hablar, ni controlar esfínteres, quedando crónicamente expuesto a los sangrados permanentes. Por la misma circunstancia, a su otro hijo no ha sido posible practicarle una cirugía de cadera que requiere con urgencia. Solicitó que en amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud, integridad física, igualdad, y los derechos de los niños consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política, se ordene al Instituto del Seguro Social suministrar en forma permanente a sus menores hijos, el medicamento denominado “FACTOR SIETE LEOFILIZADO”.

3. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal concedió el amparo, con fundamento en la preeminencia que en el ordenamiento jurídico supralegal tienen los derechos fundamentales de los niños, y la comprobación, a través de los documentos aportados por la peticionaria, de las secuelas generadas por la omisión de suministrar el medicamento denominado factor siete a su menor hijo Ramiro, quien sufrió un sangrado intercraneal, y ahora se encuentra imposibilitado para caminar, hablar y controlar esfínteres, quedando crónicamente expuesto a los sangrados permanentes.

También, en la existencia de idéntica amenaza para el menor RUSELL, quien sufre de la misma enfermedad. Al amparo de esas premisas, y del reiterado criterio de la Corte Constitucional, descartó la posibilidad de excluir la responsabilidad del Instituto del Seguro Social, por el hecho de que el medicamento factor siete, requerido por los infantes, no se halle incluido en los listados del Plan Obligatorio de Salud, pues en tratándose de derechos fundamentales de los niños, al juez de tutela le es permitido su protección, incluso por encima del ordenamiento legal.

Con apoyo en varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, el Tribunal advirtió “que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES (E.P.S.) tiene derecho a repetir contra FOSYGA, para que éste le reembolse el valor del medicamento suministrado a los menores” (f. 48).

4. LA IMPUGNACION El Gerente del Instituto de Seguros Sociales solicitó la revocatoria de la providencia de primer grado, “por cuanto de acuerdo al artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no es procedente, en la medida en que la EPS de la entidad que regenta no ha omitido la prestación de algún servicio en salud que estuviera en la obligación legal de dar a los pacientes.

El impugnante agregó que el medicamento requerido para preservar la salud de los menores Ramiro Anderson y Rusell Has Romero Romero se encuentra por fuera del listado del POS, hecho que exonera al Instituto en la obligación de suministrarlo, máxime si en la sentencia se señala que ello debe hacerse en forma permanente. Precisó que la orden de suministrar el medicamento en forma permanente no tiene en cuenta la necesidad de establecer previamente “que el cotizante cumpla con las obligaciones establecidas en la ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, es decir, efectúen oportunamente los aportes al sistema para mantener la calidad de afiliado cotizante, además de acuerdo con lo establecido en el artículo 163 de la Ley anteriormente mencionada, en concordancia con lo establecido en el artículo 34 del Decreto 806 de 1998, los servicios médicos que se le presten a los beneficiarios de un afiliado, solamente serán hasta la edad de 18 años o hasta 25 años cuando sean estudiantes de tiempo completo, tal como lo establece el decreto 1889 de 1994 y por supuesto que dependan económicamente del afiliado cotizante”.

Solicitó en consecuencia, que se revoque la concesión del amparo, para que en su lugar la accionante acuda a la autoridad encargada de solucionar esa situación, como lo es el Ministerio de Salud. En su defecto, que se limite la orden impartida, en los términos antes referidos.

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Del examen de las copias del resumen de las historias clínicas correspondientes a los menores Russell y Ramiro Romero Romero (fs. 10 y ss.), surge diáfana la conclusión acerca de la gravedad de la enfermedad que padecen (homofilia -deficiencia factor VII-), las secuelas de carácter permanente que la omisión de aplicar el medicamento “factor siete leofilizado” le ha generado a uno de los menores –imposibilidad de caminar, hablar y controlar esfínteres-, y el innegable peligro que para sus vidas representa el permitir que la patología evolucione sin suministrar el medicamento recetado por el galeno tratante de la Clínica del Niño, desde el 16 de marzo de 1998 (f. 16).

La prevalencia que de conformidad con el artículo 44 de la Carta Política tienen en la vida de relación, y frente a las obligaciones del Estado, los derechos fundamentales de los niños, su condición de beneficiarios de su padre cotizante al Instituto de Seguros Sociales, y el peligro que para sus vidas representa la prolongación en el tiempo de la carencia del medicamento denominado “factor siete leofilizado”, al igual que los estragos que la enfermedad denominada hemofilia ha ocasionado en la salud del menor Ramiro Romero, son razones suficientes para considerar acertada la concesión del amparo por parte del Tribunal de instancia, como idóneo mecanismo de defensa de los derechos a la salud y a la seguridad social, que, dada la anotada gravedad de la disfunción que padecen los menores Ramiro y Rusell Romero, se hallan en evidente conexidad con el derecho a la vida, tornando impostergable y urgente la protección constitucional.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que al hallarse en grave peligro la vida del paciente, la no inclusión de ciertos medicamentos en el listado del Programa Obligatorio de Salud, o la falta de cotización de las cien semanas mínimas exigidas por la ley, no puede servir de pretexto a la entidad promotora del servicio para abstenerse de autorizar la iniciación del tratamiento requerido, o de suministrar los medicamentos especializados recetados no por cualquier médico, sino por uno afiliado a la EPS del Seguro Social, como lo es la “Clínica del Niño Jorge Bejarano”.

Ello obedece al indiscutible carácter esencial del derecho a la vida, que por tratarse del presupuesto necesario para el ejercicio de los restantes derechos, su grave amenaza excluye cualquier consideración en torno al eventual traslado de la obligación al Estado, por la omisión del Gobierno de hacer figurar en el listado el medicamento requerido, pues una tal discusión no autoriza atentar contra la vida de los pacientes, menos cuando éstos son infantes, como en el presente caso sucede (Ramiro tiene 8, y Russell 9 años de edad).

Reafirma la conclusión anterior, la posibilidad que tiene la Entidad Promotora de Salud, de adelantar ante el Fondo de Seguridad y Garantías –FOSYGA-, el recobro de los gastos atinentes a los servicios prestados y medicamentos suministrados, no cubiertos por el Programa Obligatorio de Salud. Siendo el padre de los menores cotizante del Instituto de Seguros Sociales, y sus hijos por ende beneficiarios del servicio de salud, no resulta viable negar el amparo constitucional para exigir a la madre de los menores que reclame ante otras entidades estatales la protección de los derechos fundamentales de sus hijos, como lo sugiere el Director del instituto accionado, pues se reitera, si el conflicto ha surgido entre éste y el accionante, cuya vida, como ha quedado expuesto, se encuentra en grave peligro, debe suministrar el tratamiento y los medicamentos requeridos, y posteriormente iniciar la correspondiente reclamación ante el Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), o de la Superintendencia Nacional de Salud, según la regulación que al respecto se establece en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Así las cosas, aparece claro que la Entidad Promotora de Salud del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca y Bogotá Distrito Capital, con la negativa a autorizar el suministro del medicamento “factor siete leofilizado” requerido para controlar la hemofilia que padecen los menores hijos de la accionante, está vulnerando ilegítimamente sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, y por conexidad amenazando gravemente el derecho a la vida, a cuya inmediata y urgente protección constitucional, por su carácter esencial, no pueden contraponerse razones derivadas de la reglamentación del Programa Obligatorio de Salud, pues se repite, una tal posibilidad implicaría prolongar en el tiempo el atentado contra la vida de los infantes afectados.

Se confirmará en consecuencia la providencia objeto de impugnación, no sin antes precisar, como lo solicita el impugnante, que la duración del suministro del medicamento requerido por los menores afectados, la determinarán los galenos tratantes, de conformidad con el seguimiento del tratamiento, y los exámenes y controles que al efecto se practiquen.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo recurrido, precisando que la duración del suministro del medicamento requerido por los menores afectados, la determinarán los galenos tratantes, de conformidad con el seguimiento del tratamiento, y los exámenes y controles que al efecto se practiquen. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, una vez en firme esta providencia, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria Vence: Sept. 7/2000 Magistrado Ponente: DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Tutela Proyecto: Sept. 5/2000 Abogado asistente: Camilo Montoya Reyes. 9 1