CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No 8153 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No 8153 Acta No 36 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil dos (2002). Decide la Corte la impugnación formulada por el apoderado de DAGOBERTO PAJARO OCHOA contra el fallo proferido el 24 de julio de 2002 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el trámite de la tutela que le sigue al COMANDO DEL EJERCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES 1.- Por medio de apoderado judicial, DAGOBERTO PAJARO OCHOA instauró acción de tutela contra el Comando del Ejercito Nacional, aduciendo violación de sus derechos fundamentales, a la honra, al buen nombre y al trabajo, como consecuencia de su desvinculación como soldado profesional, según acto administrativo No 1092 del 20 de junio del año en curso expedido por el Comandante de la Institución. Solicita que se le ordene al Comandante del Ejercito “la suspensión inmediata de los efectos de la decisión…..y que como consecuencia de ello se reintegre a mi poderdante al servicio”.

Funda lo anterior en los siguientes hechos: que su poderdante fue notificado de la decisión tomada por el Comandante del Ejercito JORGE ENRIQUE MORA RANGEL, dándolo de baja del servicio, que como soldado profesional ha venido oficiando desde hace más de 10 años en forma eficiente, con un excelente comportamiento y acatando en forma respetuosa todas las decisiones de sus superiores; que no existen razones disciplinarias ni de otra índole para que el accionado haya tomado esa determinación; que las causas del retiro se enuncian en el oficio 5043 Div. 2-G1-109, cuyo contenido no conoce su mandante, las que, por rumores, atentan contra su buen nombre, rectitud y honestidad; que con esa decisión se violan flagrantemente los derechos fundamentales de su procurado, a los que hizo alusión anteriormente. 2.- Iniciado el trámite tutelar y surtida la notificación a las partes, el Coronel Jesús María Vivas Mosquera, Director de Personal (E) del Ejercito, informó al tribunal que o DAGOBERTO PAJARO OCHOA ingresó a la institución en 1992 en calidad de soldado voluntario; que mediante la orden administrativa de personal No 1092 del 20 de junio de 2002, con novedad fiscal 01 de julio último, se produjo su desvinculación por determinación del Comandante del Ejercito, la que obedeció única y exclusivamente a la facultad legal que le otorga el parágrafo único del art. 2º del Decreto 370 del 6 de febrero de 1991, norma que no establece requisito alguno previo al retiro del servicio activo del soldado que lleve como mínimo doce meses de servicio; en otras palabras, dice, la decisión de retirarlo de la institución obedeció a la facultad discrecional que le asiste al Comandante de la institución, sin que pueda alegarse por ese motivo, violación de derecho fundamental alguno por parte del accionado, por lo que no procede, a su juicio, el amparo constitucional deprecado (folios 34-36).

EL FALLO DEL TRIBUNAL La Sala laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga negó la tutela mediante sentencia calendada el 24 de julio del año en curso. Señaló la Corporación judicial, que la controversia que aquí se plantea se contrae a la inconformidad del tutelante con la Resolución que profirió el Comando del Ejercito, donde se decide darlo de baja como soldado profesional; que por tratarse de un acto administrativo tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados, del que se presume su legalidad y se hace obligatorio su cumplimiento; que dentro de este contexto, la facultad que tiene el Estado a través de la jurisdicción para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal, a efectos de determinar si éstas se ajustan al principio de la legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción de lo contencioso administrativa; que por ello no procede conceder el amparo tutelar (folios 45 a 49).

LA IMPUGNACIÓN Por medio de escrito visible a folios 54-55 del expediente, el apoderado del accionante apeló el fallo del Tribunal, para lo cual señaló que la Sala no realiza en la providencia una verdadera consideración de lo pedido, lo cual, en su sentir, debe ser objeto de un cuidadoso y juicioso examen, porque de lo que se trata aquí es del derecho al trabajo, no de un trabajador cualquiera, sino de una persona que a dedicado su vida a la defensa de la patria por muchos años, con una hoja de vida limpia e intachable; que las razones que se exponen en el acto administrativo objeto de esta acción, en el sentido de que su desvinculación del servicio obedece simplemente a la facultad discrecional que tiene el comandante del ejercito para ello, no son válidas, por cuanto, como es de conocimiento general, por la situación de orden público que vive el país, se está incorporando personal; que someter el caso de su procurado al trámite tardío de la jurisdicción contencioso administrativa, como se reseña en el fallo, haría nugatorio, aún con sentencia favorable en esa instancia, el derecho al trabajo.

SE CONSIDERA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, solo procedente cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales para la reclamación o protección de sus derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y siempre y cuando los supuestos del perjuicio estén plenamente probados en el proceso.

La causa petitum de esta acción de tutela pretende que el fallador constitucional ordene dejar sin efecto el acto administrativo número 1092 del 20 de junio de 2002 por el cual el Comandante del Ejercito Nacional produjo la desvinculación de la Institución de cuatro soldados voluntarios, entre ellos, del accionante DAGOBERTO PAJARO OCHOA y, como consecuencia, que se disponga su reintegro al servicio.

Aduce para ello más de 17 años de labores en el ejercito como soldado profesional, su excelente e intachable hoja de vida y no existir razón o motivo para que se haya tomado esa determinación. Por su parte la institución accionada al hacer uso del derecho de defensa a través del Director de Personal (E), adujo que el retiro del actor y de otros tres soldados voluntarios a través del acto administrativo aludido, obedeció exclusivamente a la facultad discrecional que para tomar decisiones de esa naturaleza, tiene el Comandante de la Fuerza, facultad que le confiere expresamente el artículo 2º parágrafo único del Decreto 370 del 6 de febrero de 1991.

En este orden de ideas, estima la Sala que el fallo del Tribunal debe confirmarse por lo siguiente: El Decreto 370 de 1991 en el artículo 2º, parágrafo único, dispone que “ El Comandante de la Fuerza puede en cualquier tiempo dar de baja por la Orden Administrativa de Personal, a los soldados voluntarios que cumplidos los doce (12) meses mínimos de servicio, soliciten su baja o no se considere necesaria su permanencia; antes de este tiempo lo podrá hacer por causal de gran invalidez, disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar; por inasistencia al servicio por más de diez (10) días, por sentencia judicial o por conducta deficiente” ( subrayas fuera de texto) Del texto de la norma transcrita se desprende claramente que el Comandante de las Fuerzas Militares tiene poder discrecional de separar de la Institución a los soldados voluntarios con más de doce (12) meses de servicios, cuando su permanencia en ella no la considere necesaria.

Y como ese, precisamente, fue el motivo que adujo para retirar, entre otros, al soldado PAJARO OCHOA, enganchado al ejercito desde 1992, según la versión suministrada al Tribunal por el Coronel Jesús María Vivas Mosquera, Director de Persona (E), debe estarse a la presunción de legalidad que ampara los actos de la administración como el que aquí se cuestiona, el que no puede controvertirse ante los jueces constitucionales como se pretende en este caso, sino que es forzoso acudir para ello, como claramente lo plasmó el tribunal en el fallo apelado ( debe entenderse impugnado) por el mandatario judicial del actor, ante la jurisdicción contenciosa administrativa mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A..

Proceder de otra manera, no solo constituye desconocimiento del precepto constitucional sino también usurpación de competencia, ya que el juez natural en este evento, es el contencioso administrativo, a quien la propia Constitución le ha encomendado esa tarea. Por las razones expuestas, se impone confirmar el fallo impugnado y así se hará. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia impugnada, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PÁGINA 6