CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela No. 8.106 Tutela No. 8.106 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 138. Santafé de Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil (2.000). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la entidad accionada contra el fallo dictado, en mayo 11 del año en curso, por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, a través del cual tuteló los derechos a la vida y a la salud, según demanda que formulara el ciudadano Marco Tulio Llanos Osorio contra el Instituto de los Seguros Sociales.

ANTECEDENTES: 1. En marzo de 1.999 el afiliado al I.S.S., Marco Tulio Llanos Osorio, sufrió luxación del fémur izquierdo que obligó a intervenirlo quirúrgicamente el día 29 del mismo mes; sin embargo, como su recuperación no se vislumbrara, se le practicaron nuevos exámenes que permitieron detectar la necrosis de la cabeza femoral y dictaminar la necesidad de una cirugía de trasplante de cadera, y aunque un galeno adscrito a dicha entidad expidió la orden para llevar a cabo el requerido procedimiento, a la fecha de presentación de la demanda de tutela, no se ha autorizado, ni programado su realización. 2.

Por la tardanza en que se le realice la cirugía, lo que además le incide en el reconocimiento de incapacidad laboral habida cuenta que ésta amenaza extenderse por más de 18 meses, el citado afiliado considera vulnerados sus derechos a la seguridad social y a la salud, en conexidad con la vida, así como los principios de dignidad humana y solidaridad, por ello formuló demanda de amparo para que, protegiéndosele tales garantías, se ordene al I.S.S. autorice inmediatamente el procedimiento quirúrgico en mención. 3.

Requerida la Entidad Prestadora de Salud sobre las razones que hubieren impedido la autorización demandada, sin que a las diligencias hubiere llegado respuesta alguna, el Tribunal Superior de esta ciudad profirió sentencia, en mayo 11 de la anualidad que transcurre, amparando los derechos a la vida y a la salud del accionante, ordenando que la entidad, en el improrrogable término de 48 horas, autorice la práctica del procedimiento médico y fije en forma inmediata una pronta fecha para su realización. Presumiendo, ante la actitud omisiva de la demandada, como ciertos los hechos en que se fundó la solicitud de tutela, consideró el a quo procedente la protección incoada pues, la conducta de aquella vulnera el derecho a la salud, ligado estrechamente con la vida, en la medida en que no es posible tolerar que una persona que se encuentra afiliada a la entidad y necesita un tratamiento de carácter prioritario, como se dice en la orden de remisión, aún continúe pendiente de un problema de salud. 4.

En desacuerdo con la anterior determinación, la entidad accionada la impugnó por estimar que, además de haber dado cumplimiento a los requerimientos del a quo, el reemplazo de cadera es un procedimiento electivo cuya irrealización no afecta de manera alguna la vida del paciente ni pone en peligro su existencia, por eso la autorización del mismo se condiciona a la fecha de solicitud respetando los turnos de requerimientos de otros usuarios.

De otro lado, agrega el impugnante, el señor Marco Tulio Llanos no tiene derecho a reclamar del I.S.S. la prestación de servicios por cuanto no reúne las cien semanas de cotización que exige el legislador para las enfermedades de alto costo, y súmase a ello la mora en el pago de los aportes correspondientes a marzo, mayo y junio de 1.998, diciembre de 1.999 y enero, febrero, marzo y abril del 2.000, situación en la cual la responsabilidad corre a cargo del empleador y no de la entidad.

Por todo lo anterior solicita se revoque el fallo impugnado o se ordene al FOSYGA reintegre, dentro de un término perentorio, al I.S.S. los gastos generados por la prestación del servicio. CONSIDERACIONES: 1. Concebido el derecho a la vida como una de aquellas garantías exentas de limitación constitucional y por ende de exigencia y aplicación inmediata, según lo dispone el artículo 85 de la Constitución Política, no puede dejar de advertirse cómo la vulneración del derecho a la salud se convierte en camino expedito para su amenaza o lesión de ahí que, al mismo nivel de las prerrogativas fundamentales, sea viable su protección. Dentro de la misma percepción, la vida no se concibe como la mera existencia biológica del individuo, es ella y la comprensión de todas las circunstancias que la rodean, de modo que permitan fijar criterios valorativos en torno a las condiciones que la hacen posible de una manera digna y con expectativas hacia el futuro; es entonces la existencia con posibilidades de proyección y evolución dentro del contexto social e individual que se desenvuelve.

Por ende, el derecho a la salud adquiere la condición de fundamental cuando de su afectación se derivan consecuencias nocivas para el derecho a la vida, entendida ésta, se reitera, no solo en los términos estrictos de existencia física, sino, además, en cuanto al desarrollo de una vitalidad digna que posibilite disfrutar de la misma a través del ejercicio de las demás prerrogativas constitucionales. 2.

Por lo anterior, inaceptable resulta la restringida premisa que al respecto ha formulado el impugnante, pues el que no esté en peligro la existencia del demandante no descarta la vulneración de la prerrogativa fundamental a la vida, según las connotaciones ya precisadas, argumento además inconcebible cuando es claro que el petente evidencia una incapacidad laboral de aproximadamente 16 meses y los propios galenos de la entidad demandada han señalado como prioritario el procedimiento quirúrgico requerido. 3.

Ahora bien, si el sustento de la impugnación es que el afiliado aún no ha cotizado el mínimo de semanas exigido por la ley o que se encuentra en mora en el pago de los aportes, debido a omisión patronal, la improsperidad de aquella se hace más patente frente a la profusa y razonable orientación jurisprudencial que al respecto existe, incluida la que, en apoyo de su tesis, invoca el recurrente. 4.

En efecto, no obstante que el acceso a la seguridad social, específicamente en salud, se condiciona entre otras cosas, dentro del régimen contributivo, a que de parte del afiliado al sistema, entendiéndose comprendido el patrono, el trabajador o el independiente, según el caso, se paguen de manera oportuna los aportes y en la cantidad de semanas que exige la ley, es incuestionable que tales restricciones sólo operan en la medida en que no exista, en el caso dado, vulneración a los derechos fundamentales.

De no ser así, porque se requiera un tratamiento urgente para evitar un deterioro en la salud o el peligro que pueda correr la vida del afiliado, dichas disposiciones de carácter legal se tornan inaplicables en desarrollo del artículo 4º de la Constitución Política. 5. Por eso, entratándose del número mínimo de semanas cotizadas, cuando se hace relación a servicios de alto costo en salud, no es posible oponer períodos mínimos ante situaciones que afectan los derechos fundamentales, eso, obviamente, sin perjuicio de que la E.P.S. pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía por los gastos en que incurra si se demuestra que el paciente carece de los medios para cubrir el valor que le correspondería. 6.

Y si de la mora en las cotizaciones se trata, pues el impugnante tiene claro que las consecuencias de ello no puede asumirlas el trabajador, de modo que, dotada como se encuentra la E.P.S. por la Ley 100 de 1.993, con los medios jurídicos que la conduzcan al recaudo de los aportes en mora, ésta no la exime de suministrar los servicios que, en aras de la protección de sus derechos fundamentales, requieran los afiliados. 7.

Así las cosas, acreditado el carácter de fundamental que ostenta el derecho a la salud, por su íntima relación con la garantía a la vida, lo que en este caso se aprecia por la larga incapacidad laboral a que se ha visto reducido el demandante y por el carácter prioritario con que el galeno correspondiente ordenó el procedimiento quirúrgico, y analizado que el mínimo de semanas cotizadas no es oponible a tal situación de amenaza o lesión a prerrogativas fundamentales, como tampoco lo es la mora en el traslado de los aportes, no otra decisión es posible que la confirmación del fallo impugnado, máxime que tampoco la petición subsidiaria encuentra cabida toda vez que carecería de sentido señalar, con carácter vinculante, como deudor al FOSYGA cuando es claro que la obligación emana de la propia ley en tanto se verifiquen ciertos condicionamientos, siendo el primero la prestación del servicio demandado.

Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de mayo 11 del año en curso, por medio del cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá tuteló los derechos a la vida y a la salud del accionante Marco Tulio Llanos Osorio. 2. Ejecutoriada esta decisión, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Cúmplase, EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria 1 10