11001-02-03-000-2007-01403-00 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil trece (2013).- (discutido y aprobado en Sala de 24 de julio de 2013). Ref.: 81001-22-08-000-2013-00031-01 Se decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2013 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, en la acción de tutela promovida por la UNIÓN TEMPORAL SOSTENIMIENTO BASPC 18 2013 contra el Ejército Nacional –Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate No. 18 “ST Rafael Aragona”-.

ANTECEDENTES 1. La peticionaria solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. 2. Como fundamento de la petición de amparo, manifiesta que la dependencia oficial acusada adelantó la licitación pública No. 042-MDN-EJC-BASPC 18-2013, proceso en el que finalizadas las etapas correspondientes, “se publicó en la respectiva página electrónica del SECOP” la adjudicación del contrato a la accionante.

Expone que luego de que ella aceptó la oferta, se divulgó la Resolución No. 0111 de 22 de abril de 2013 con la que se declaró la “inexistencia de unos actos administrativos”, esto es, de la “Adenda 1A, Acta de Cierre y Recepción de Propuestas No. 0577, Audiencia de Adjudicación No. 0649 y la Resolución de Adjudicación”, determinación en la que el “Teniente Coronel Moreno” aplicó figuras del derecho comercial que no eran viables.

Agrega que dicho funcionario desconoció que en ese estado de la convocatoria, sólo podía “ADJUDCAR O DECLARAR DESIERTO EL PROCESO”, además de lo cual soslayó “las funciones propias del Gerente del Proceso”, así como aspectos del manual interno, la Resolución No. 083 de 28 de febrero de 2013 y el Estatuto General de la Contratación. Tras advertir que en asuntos como el memorado los términos “son perentorios y preclusivos”, por lo que la entidad convocante tiene el deber de respetarlos, sostiene que la actuación adelantada era legítima y no podía ser declarada inexistente como acaeció. Añade que si el mencionado Teniente Coronel quería adelantar la convocatoria “personalmente”, debió suspender o ampliar el cronograma “antes de salir de permiso”.

Señala que la persona que fungió como “gerente del proyecto” era “comandante del batallón en calidad de encargado”, motivo por el que los documentos que firmó en el proceso de selección eran válidos. Luego de pronunciarse sobre la aplicación de “la teoría de la inexistencia de los actos administrativos”, indica que las calidades y competencias del señalado gerente eran suficientes para adelantar el trámite contractual.

Afirma que presentó una petición para que se determinaran “ciertos presupuestos invocados como justificantes para declarar la inexistencia” de los actos referidos, la cual se atendió con una respuesta que “arrojó” como información que en la época en la que se delegó al encargado de la citada licitación, el Teniente Coronel Moreno, pese a que se encontraba en permiso, firmó varias resoluciones dentro de otras convocatorias, cuestión que, en su sentir, significa que incurrió en falsedad ideológica en documento público, así como en abuso y desviación de poder y en prevaricato, puesto que se extralimitó al desconocer las competencias del delegado.

Aduce que el 22 de mayo de 2013 se publicó de nuevo la “ADENDA 1A” que contraría “los mandatos legales y constitucionales”, dado que modifica el pliego de condiciones divulgado inicialmente, “con requisitos apartados de los principios razonables y proporcionales”, situación que además genera la vulneración de su derecho al trabajo, ya que su propuesta “fue la mejor [y] cumplió a cabalidad con todos y cada uno” de los presupuestos del primer pliego publicado.

Finalmente, asegura que aunque tiene las acciones contencioso administrativas correspondientes para denunciar las irregularidades aquí alegadas, trámite en el que puede pedir la suspensión provisional de los actos acusados, esa herramienta de defensa no es eficaz, habida cuenta que, conforme a la jurisprudencia que cita, los procesos en la jurisdicción contencioso administrativa tardan demasiado y en ésta lo que se consigue es una indemnización, pues no se “ha admitido la posibilidad de revocar la adjudicación y adjudicar el contrato al verdadero vencedor” porque, generalmente, esos acuerdos de voluntades ya se encuentran ejecutados (fls. 1 al 14, cdno. 1). 3.

Pide, en consecuencia, que se le ordene al accionado adjudicarle el contrato para el que ella formuló “la mejor propuesta”; suspender el nuevo proceso de selección al que se convocó; anular la Resolución 0111 de 22 de abril de 2013; y que se compulsen las copias correspondientes a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para que investiguen los hechos aquí denunciados (fls. 9 y 10, cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo denegó la protección solicitada con sustento en que de las consideraciones contenidas en la sentencia T-841 de 2009 de la Corte Constitucional, se evidenciaba que la acción procedente para obtener la nulidad de la Resolución No. 0111 de 2013 era la acción de “nulidad y restablecimiento del derecho que deb[ía] (…) interp[onerse] dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación” y como para la fecha en la que se dictó la sentencia de primera instancia ya habían transcurrido treinta y un (31) días, la demanda de tutela resultaba improcedente.

Agregó que “nada se dijo respecto de la imposibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa”, trámite en el que debía demostrarse la ilegalidad del acto acusado y sostuvo que la acción referida se mostraba como un “medio de defensa judicial (…) tan eficaz y expedito como la tutela” (fls. 247 y 249, cdno. 1). LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo que viene de memorarse y pidió su revocatoria con fundamento en argumentos similares a los expuestos en el escrito introductor.

Adicionalmente, insistió en que la herramienta de defensa referida por el a quo era ineficaz aún si pudiera solicitar la suspensión provisional del acto lesivo, dado que con ella no obtendría la adjudicación del contrato pretendido. Señaló que con la situación denunciada se le causaba un perjuicio irremediable, ya que se afectaba la dignidad y reputación de los integrantes de la Unión Temporal, así como el erario público, puesto que de seguirse otro proceso de selección, existirían dos adjudicatarios “con derechos a reclamar la utilidad esperada del proyecto, el lucro cesante y demás emolumentos”.

Adujo que contrario a lo expuesto por el Tribunal, para formular la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la Resolución No. 0111 de 2011, tenía cuatro (4) meses desde la comunicación de dicho acto, conforme a lo dispuesto en el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 y, en el evento de que ésta hubiese caducado, la tutela también sería procedente porque ya no contaría con dicho medio de defensa, punto en el que estimó que el juez de primer grado estaba confundido (fls. 260 al 269, cdno. 1).

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares. Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Examinada la queja constitucional, surge evidente que la censura planteada por la UNIÓN TEMPORAL SOSTENIMIENTO BASPC 18 2013 no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues es claro que la peticionaria cuenta con medios de defensa idóneos y eficaces para obtener la nulidad de la Resolución 0111 de 22 de abril de 2013, mediante la cual se declaró “la inexistencia de los actos administrativos correspondientes y la Adenda No. 1 al acta de cierre y recepción de propuestas No. 0577 (…), a la resolución de adjudicación 106 de fecha 16 de abril, como del acta No. 0649 (…)” y la consecuente adjudicación del contrato pretendido, de resolverse favorablemente la pretensión de anulación de ese acto.

En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, la promotora del amparo tiene a su alcance, ante la jurisdicción contencioso administrativa, la posibilidad de impetrar las acciones contempladas en los artículos 137 y 138 de la misma norma, frente a “los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual”, escenario que luce propicio para exponer la ilegalidad de la reseñada resolución y la idoneidad del “gerente del proyecto” con el que se surtió el trámite de la licitación en la que se declararon inexistentes, entre otras, la adjudicación del contrato a la peticionaria.

Es menester destacar que además de que el perjuicio irremediable no surge de conjeturas, suposiciones o del propio parecer de la parte accionante, sino de una situación comprobada de extrema gravedad y de evidente compromiso para los derechos fundamentales, lo que aquí no se presenta, conforme al artículo 229 y siguientes del mencionado Código, es posible conjurar la inminencia de dicho daño en el trámite de las acciones que la actora tiene a su disposición, toda vez que en su trámite puede pedir el decreto de las medidas cautelares que consideren pertinentes, las cuales pueden ser “preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión”.

Aunado a lo expuesto, resulta pertinente indicar que la suspensión provisional “de un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual”, cautela que puede ser solicitada en los procesos a los que puede acudir la accionante –num. 2, art. 230 de la Ley 1437 de 2011-, constituye un mecanismo judicial eficaz para garantizar la protección de los derechos invocados.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha relievado que “ la suspensión provisional es un mecanismo no menos importante y efectivo que la acción de tutela, el cual se concibe como medida cautelar cuando una entidad vulnera en forma manifiesta los derechos del administrado. “Lo que ha querido el legislador al reglamentar el mecanismo de la suspensión provisional, ha sido precisamente ofrecer a los particulares un medio eficaz y oportuno, que se materialice desde la admisión misma de la demanda, para evitar que sus derechos sean vulnerados de manera flagrante por la administración ” (Sentencias T-640 de 1996, T-533 de 1998, T-127 de 2001 y 621 de 2005, entre otras). 3.

En torno a la petición de compulsar copias para la investigación de los hechos denunciados en la demanda de amparo, cumple señalar que es a la peticionaria a quien le corresponde poner en conocimiento de las autoridades penales y disciplinarias competentes las conductas que, en su sentir, sean constitutivas de delitos o faltas. 4. Así las cosas, se confirmará la sentencia impugnada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y a los demás intervinientes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 9 A. S. R. Exp. 2013-00031-01