CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D.C, Veintitrés (23) de abril de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) Ref. exp. 8100122080002011-00096-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra la sentencia de 23 de enero de 2012, proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, por medio de la cual negó el amparo promovido por Gegny Teresa Castañeda Galvis frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Hospital San Vicente E.S.E. de la misma ciudad.

ANTECEDENTES I.- La peticionaria, actuando en nombre propio, acude al presente instrumento para que, como mecanismo transitorio, se le protejan los derechos fundamentales al debido proceso y “libre acceso a cargos públicos”. II.- Circunscribe la violación a que las entidades convocadas hicieron caso omiso a lo establecido en el Acto Legislativo No. 04 de 2011.

III.- Sustenta su reclamo en los hechos que pasan a compendiarse: a.-) Que desde el 10 de abril de 2003 presta sus servicios como médica ginecóloga en el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E.. b.-) Que por estar ocupando el cargo en provisionalidad la Comisión Nacional del Servicio Civil, al entrar en vigencia el Acto Legislativo No. 04 de 2011 debe homologar las pruebas de conocimiento realizadas en la convocatoria No. 001 de 2005 y su empleadora certificar el cumplimiento de los demás requisitos del proceso selectivo, para habilitar su participación en el mismo. c.-) Que el 18 de octubre de 2011 solicitó aplicar lo dispuesto en el pronunciamiento legislativo mencionado. d.-) Que mediante Resolución No. 2-0773 de 2011 el director del hospital denegó su pretensión, con fundamento en que no cumple con los requisitos necesarios para ser beneficiaria de lo preceptuado en dicho acto, dado que el concurso para el empleo que aspira se declaró desierto determinación frente a la cual interpuso recurso de reposición, sin éxito. e.-) Que el Acto Legislativo No. 04 de 2011 sólo establece como requisitos para obtener las prerrogativas allí dispuestas, tener cinco años de servicio y estar desempeñando el puesto laboral de forma provisional al 31 de diciembre de 2011. f.-) Que en su sentir la Comisión Nacional del Servicio Civil se extralimitó al expedir el Acuerdo 162 de 2011, puesto que al establecer más exigencias para el otorgamiento de los privilegios consagrados en la actuación administrativa, modificó el contenido de la misma.

IV.- Por lo anterior, solicita se ordene al Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. inaplicar el Acuerdo 162 de 2011 y; en consecuencia, decida “sobre el cumplimiento de los requisitos por parte del suscrito (sic) para ser beneficiario del acto legislativo 04 de 2011”. Además, pide que la C.N.S.C. implemente un procedimiento adecuado para la aplicación del acto reseñado (folio 6).

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El director del Hospital manifestó, que no se le ha quebrantado garantía constitucional alguna a la gestora, como quiera que es claro que está cumpliendo con la normatividad existente, pues “[a]l momento de la expedición del acto legislativo No. 04 de 2011 y posterior reglamentación por parte de la Comisión del Servicio Civil, la profesional Médico Especialista (Ginecología) GEGNY TERESA CASTAÑEDA GALVIS, no se encontraba amparada, ni podía considerarse beneficiaria por no cumplir un requisito SINE QUA NON, que le permitiera entrar a participar”; ya que se declaró desierto el concurso para el empleo número 1205 OPEC, médico especialista (ginecología), código 213 de la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, principal requisito para hacerse acreedora de la utilidad pretendida (folios 47 al 51).

(mayúsculas del texto original). La Comisión señaló que son las mismas entidades públicas las encargadas de determinar si el servidor de su planta de personal, en provisionalidad o en encargo, es o no beneficiario del Acto Legislativo 04 de 2011, dado que en los términos del Acuerdo 162 de 2011 son quienes deben proceder a efectuar el reporte (folios 42 al 45).

EL FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda impetrada toda vez, que la accionante puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para atacar el Acuerdo No. 162 de 2011 y las Resoluciones Nos. 2-0773 y 2-0851, escenario donde incluso puede hacer uso de la medida cautelar de suspensión, mientras se decide de fondo sobre la nulidad de los mismos.

Además, agregó que no se satisface el requisito de la inmediatez, por cuanto el pronunciamiento mediante el cual se declaró desierto el concurso para el empleo de médico especialista en ginecología y que fue la razón para denegarle a la tutelante los beneficios derivados del acto legislativo historiado, se expidió el 9 de septiembre de 2010.

IMPUGNACIÓN La interpone la quejosa argumentando que el a quo no tuvo en cuenta que en el presente asunto la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (folios 78 al 81). CONSIDERACIONES 1.- Corresponde establecer si las autoridades censuradas vulneraron las prerrogativas constitucionales invocadas por la libelista, en el ámbito de sus respectivas competencias, por no dar aplicación al Acto Legislativo 04 de 2011. 2.- La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional es un mecanismo de carácter preferente y sumario previsto para la protección inmediata de los privilegios fundamentales, cuando estos resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares.

Por su naturaleza residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.- Para los efectos de la decisión que se adopta están demostrados los siguientes hechos: a.-) Que Gegny Teresa Castañeda Galvis ejerce en provisionalidad el cargo de médica especialista en ginecología desde el 10 de abril de 2003 en la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca (folio 8). b.-) Que la interesada participó en la convocatoria 001 de 2005, obteniendo 58 puntos en la prueba básica general de preselección y quedó por fuera del concurso por no cumplir con el puntaje mínimo requerido (folio 10) c.-) Que el 7 de julio de 2011 se expidió el Acto Legislativo No. 04 que dispuso, adicionar de forma temporal un parágrafo en el artículo 125 de la Constitución Política, con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar los cargos de carrera de quienes en la actualidad están desempeñando plazas en provisionalidad o encargo, facultando a la Comisión Nacional del Servicio Civil la tarea de homologar las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso (folio 16). d.-) Que por Acuerdo No. 162 de 5 de octubre de la misma anualidad, la C.N.S.C. adoptó el procedimiento para la aplicación de la decisión anterior (folios 17 al 27) e.-) Que el 18 de octubre de 2011 le pidió al gerente del Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. otorgarle los beneficios del Acto Legislativo (folio 9). f.-) Que mediante Resolución No. 2-0773 de 2011 el Hospital le negó la solicitud que formuló para que le otorgara los beneficios del Acto Legislativo mencionado, argumentando que “… el empleo médico especialista (ginecología), código 213 fue declarado desierto” (folio 11). g.-) Que por Resolución No. 2-0851 de 2011 se confirmó la determinación anterior (folio 15). 4.- Se desestimará la apelación propuesta por las razones que pasan a mencionarse: a.-) No aparece demostrado que la peticionaria se haya dirigido a la jurisdicción contenciosa administrativa para atacar las decisiones con las que ahora se muestra inconforme, esto es, el Acuerdo No. 162 de 2011 y las Resoluciones Nos. 2-0773 y 2-0851, circunstancia que le impide al juez constitucional estudiar la viabilidad de la protección reclamada, de conformidad con lo previsto en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Cabe anotar, que esta Sala ha insistido que es deber de los presuntamente afectados por los “ actos administrativos ”, acudir a las respectivas acciones judiciales antes de utilizar este camino, es decir, debía la demandante proponer la “ nulidad ” o “ la nulidad y restablecimiento del derecho ” de los pronunciamientos con los cuales no está de acuerdo, antes de hacer uso de este instrumento excepcional; además, en ese escenario puede pedir la suspensión provisional.

En caso similar la Corte indicó, que “ por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la accionada y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar.

(…) Recuérdase que en situaciones como la acaecida, orientada al análisis de legalidad de unos actos administrativos cuyo control de legalidad ‘corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, para lo cual el administrado que se sienta lesionado en sus derechos tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le permite obtener no sólo la anulación del acto que haya sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivado, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera, sino el reestablecimiento del derecho, fluye la improcedencia de la presente acción’” (sentencia del 10 de mayo de 2000, exp. 1030, reiterada el 9 de febrero de 2011, exp. 2010-00388-01). b.-) De otro lado y en cuanto hace al comunicado de prensa No. 14 emanado de la Corte Constitucional, esta Sala no realizará pronunciamiento alguno, en razón a que aún no conoce el texto completo de la providencia a la que allí se alude, esto es, la sentencia C- 249 de 2012 mediante la cual se declaró inexequible el Acto Legislativo No. 04 de 2011, y por consiguiente, tampoco sus efectos o alcances concretos. c.-) Frente al argumento del daño irreparable que fundamenta la protección como mecanismo transitorio, de las pruebas adosadas no se evidencia la necesidad de intervención del juez constitucional en esa especial modalidad pues, no es suficiente su simple mención, sino que es necesario su demostración, mucho más cuando dentro del trámite judicial pertinente tiene la posibilidad cierta de solicitar y obtener la suspensión provisional de los actos presuntamente lesivos de sus prerrogativas fundamentales.

La Corte sobre el punto tiene dicho que “ teniendo en cuenta que se apuntó desde la incoación de este amparo para evitar un perjuicio irremediable, pertinente resulta advertir que por no haberse demostrado las circunstancias necesarias para concederlo en esos términos, es improcedente la protesta materia de estudio, toda vez que no se encuentra probado el menoscabo…, ni lo alegado cumple con las características de gravedad inminencia y urgencia de tal detrimento ” (4 de abril de 2011, exp. 00116-01). 5.- Se convalidará la providencia objetada por las razones expuestas en la parte motiva.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ PAGE 10 F.G.G. Exp. 8100122080002011-00096-01