Tutela 8097 Tutela 8097 CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No.140 Santafé de Bogotá, D.C., veintidos (22) de agosto de dos mil (2.000). VISTOS: Decide la Corte la impugnación interpuesta por el Director Ejecutivo del Fondo para la Recostrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero, FOREC, doctor Everardo Murillo Sánchez, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Armenia el 6 de julio del año en curso, mediante el cual le fueron tutelados los derechos constitucionales a la igualdad y vivienda digna de la señora ZORAIDA OCAMPO DE CARDONA.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION: Manifestó la señora OCAMPO DE CARDONA que la vivienda de su propiedad ubicada en la carrera 20 No.48-25 de la ciudad de Armenia resultó afectada con el movimiento telúrico del 25 de enero de 1.999, habiendo diligenciado el subsidio que otorga el Gobierno a través del FOREC en dicha ciudad, mediante la ONG Fundación Carvajal, la Zona 9-Reconstrucción Armenia, para lo cual fue enviada una persona a efectuar la valoración de los daños, los que se evaluaron inicialmente y en forma precipitada en la suma de $4'882.517.oo, no obstante que el deterioro de su vivienda era equivalente a un monto muy superior, razón por la que solicitó a la ONG el envío de otro avaluador que finalmente los estableció en la suma de $12'871.290.oo, que la hacía acreedora al tope máximo del subsidio de $8'039.640.00, equivalente a 34 salarios mínimos legales mensuales.

A raíz de ello, el Gerente de la ONG Zona 9 remitió oficio Z9V-0302 enterando al FOREC de la nueva revalorización y como no obtuviera respuesta ella misma elevó petición, la cual le fue respondida negando el subsidio complementario, en proceder que entiende vulnerador del derecho a la igualdad, pues dado que se trata de una persona mayor de setena años de edad y que sus ingresos familiares provienen de una pensión mínima devengada por su esposo, no es comprensible que por un evidente error en el dictamen inicial, se le haya privado del máximo subsidio otorgado por la ley, como ha sucedido en todos aquellos casos en que los daños de las viviendas fueron, como en el suyo, considerables e incluso se ha otorgado subsidio pleno aún para la reconstrucción de viviendas lujosas.

Considera, así entonces la accionante, que se le desconoció el derecho a la igualdad y vivienda digna, máxime cuando solicitó al FOREC se le explicara la razón por la cual no se le había aprobado la revalorización, a lo que se le respondió que la reglamentación existente no permite reajustes, cuando lo pretendido no es, evidentemente un reajuste, sino el reconocimiento del valor que por ley le corresponde, pues el error estuvo en el hecho de haber enviado la Fundación Carvajal el primer avalúo que fue equivocado, como la propia Fundación lo reconoció al remitir luego el valor del subsidio correcto a que tenía derecho.

FALLO IMPUGNADO: Precisa el Tribunal de instancia que el FOREC fue creado a través del Decreto 197 del 30 de enero de 1.999, con capacidad jurídica y autonomía preupuestal para enfrentar la crisis del Eje Cafetero, que se presentara a raíz del terremoto del día 25 de dicho mes y año. Para ejercer sus funciones, dicho ente está representado por un Director Ejecutivo y un Consejo Directivo, habiéndose además distribuído las diversas zonas entre algunas ONG con las cuales se celebraron contratos de administración delegada.

Así también, se ha establecido que mediante el Acuerdo No. 007 del 28 de julio de 1.999, el Consejo Directivo determinó que el subsidio directo no era susceptible de ajustes, restricción que hubo de reiterarse en relación con "cambios en el valor de los subsidios", en sesión del 22 de marzo del año en curso, en cuanto a que la revisión e valoraciones "hacia arriba están congeladas hasta nueva orden del Consejo".

No hay duda que si bien dentro del documento inicial de presupuesto calculado para las obras de reparación del inmueble de la señora ZORAIDA OCAMPO, este se calculó en $4'882.517.oo y que a través del Acta No.34 del 16 de octubre fue aprobado un subsidio por dicho valor, posteriormente un dependiente de la ONG lo revaloró en cuantía superior a los doce millones, por lo que se hacía acreedora a un subsidio del máximo otorgado por la ley, esto es $8'039.640.00 como se lo habría hecho saber al Director del FOREC el Gerente de la Zona 9 Reconstrucción Armenia, en comunicación del 29 de diciembre de 1.999.

Tomando en cuenta estos antecedentes, para el a quo, no se encuentra una "razón jurídicamente atendible para explicar por qué, si por alguna irregularidad pericial de algún supuesto evaluador de los daños sufridos a un inmueble, el quantum pecuniario de los mismos, una vez corregido el entuerto no se ha entregado en su plenitud a su destinatario, dejándosele un fragmento del mismo sujeto a la espera de indefinidas determinaciones por quien tiene el poder regulador de los nuevos recursos", lo que se constituye, según el Tribunal en un acto discriminatorio, en relación con quienes si han recibido el subsidio completo y han podido acceder a la reconstrucción de una vivienda digna.

Así y con apoyo en doctrina constitucional, relacionada con los derechos a la igualdad y a una vivienda digna, cuyo estudio entiende el Tribunal merece en este caso un trato especial, como que es la accionante persona de edad avanzada y dada la conexidad existente entre este último derecho y el de la "IGUALDAD transgredido por el trato diferencial e injustamente discriminatorio que se ha venido otorgando a la señora Ocampo de Cardona al someterla a la espera de una dilatada e inexplicable DESCONGELACION 'de revisión de valoraciones'".

En consecuencia, para el Tribunal el contenido del Acuerdo 007 que prohibe los ajustes de los subsidios, o las decisiones que dilatan o inadmiten nuevas valoraciones de éstos, se tornan inaplicables por reñir con la Constitución y no reconocer la igualdad entre quienes se encuentran en condiciones análogas, afectándose el conexo derecho a la vida digna", conforme lo ha admitido la sentencia T-397/97.

Así las cosas, entiende el fallador que la tutela es el mecanismo adecuado para el restablecimiento de los derechos vulnerados en este caso, pues si bien contra los actos administrativos están previstas las acciones contenciosas, éstas no son idóneas, por cuanto se está ante la posibilidad de generarse un perjuicio irremediable. Decide pues, inaplicar el art.4 del Acuerdo 007/99 y el Acta No.49 que recoge la sesión del Consejo Directivo celebrada el 22 de marzo de 2.000, a través de los cuales no se autoriza los ajustes o revisión de las valoraciones, para en su lugar tutelar los derechos a la igualdad y vivienda digna de la accionante, ordenando al FOREC que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, produzca el acto mediante el cual se señalen los parámetros, procedimientos y normas a aplicar en casos de "nuevas valoraciones hacia arriba" y se ordene el pago de la diferencia en favor de la señora OCAMPO DE CARDONA.

LA IMPUGNACIÓN: Para el Director del FOREC, en primer término, la decisión que ordena fijar los parámetros para efectos de realizar las "nuevas valorizaciones" es general y no está referida, como debiera estarlo, en forma exclusiva al caso concreto, es decir, que desborda las mismas posibilidades de un fallo de tutela. Ahora, referido específicamente el amparo de los derechos a la igualdad y vivienda digna de la solicitante, es lo cierto que con esta determinación se crea un verdadero desequilibrio, al contrario de contrarestar uno existente, pues impone la entrega de recursos a una persona que está viviendo en condiciones aceptables, comparada con personas que aún viven en asentamientos o alojamientos temporales.

Tampoco es cierta, en manera alguna, la afirmación según la cual se ha dado a la accionante un trato discriminatorio, toda vez que esto en ningún momento quedó demostrado, pues efectivamente no ha existido un beneficiario al que se le haya concedido un aumento del valor del subsidio que inicialmente se le reconociera, razón suficiente para descartar la vulneración del derecho a la igualdad, máxime cuando hasta el momento ni siquiera el tema de las revaloraciones ha sido reglamentado y los acuerdos que limitan dicha posibilidad fueron expedidos en estricta sujeción con los decretos de estado de emergencia económica, no resultando comprensible que el Tribunal decida inaplicarlos.

CONSIDERACIONES: 1. En cumplimiento y desarrollo de los objetivos trazados por los Decretos 182 y 195 de los días 26 y 29 de enero de 1.999, mediante los cuales se declaró la existencia de una situación de desastre en los municipios afectados por un sismo de fuerte intensidad que cobijó a los Departamentos de Caldas, Quindío, Risaralda, Tolima y Valle el Cauca y se decretó el estado de emergencia económica social y ecológica, respectivamente, por los mismos motivos atribuíbles al referido fenómeno de la naturaleza y con miras a a canalizar los recursos indispensables para la atención del desastre, la financiación y realización de las actividades necesarias para la reconstrucción económica, social y ecológica de la Región, a través del Decreto No.197 del 30 de enero siguiente, se creó el Fondo para la Reconstrucción del Eje Cafetero, FOREC, como una entidad adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, dotado de personería jurídica y autonomía patrimonial y financiera propias, cuya dirección administrativa estaría a cargo de un Consejo Directivo y un Director Ejecutivo, atribuyéndoseles específicas funciones en tal ordenamiento.

Entre dichas facultades, se le autorizó a celebrar contratos con personas públicas o privadas para la ejecución de actividades y obras en cumplimiento de los planes y programas a realizarse con recursos del Fondo. 2. En desarrollo de tales objetivos, el FOREC suscribió, entre otros contratos, uno con la ONG "Fundación Carvajal", para la administración de la Zona 9 de Armenia, teniendo como cometido la dirección, administración y control de las acciones y obras a realizar con cargo a los recursos del Fondo, así como la interventoría que dicho proceso requería. 3.

Pues bien, como la base fundamental del Programa ha estado encaminada a la adjudicación de subsidios directos para la adquisición o reconstrucción de las viviendas afectadas, conforme a lo previsto, entre otros, en el Acuerdo No.1 del 8 de abril de 1.999 que los creó, expedido por el Ministro de Hacienda, el Jefe de Planeación y el Director del FOREC, encontrándose la señora ZORAIDA OCAMPO DE CARDONA entre las personas cuyo inmueble sufrió graves daños, con la inmediación de la Fundación Carvajal y una vez reunidos los documentos pertinentes, el 13 de agosto de 1.999 el Ingeniero Civil Jair Valverde Jiménez, contratado por la gerencia de la Fundación, rindió dictamen determinando como valor total de la reparación $4'882.517.00, suma cuyo desembolso autorizó el Consejo Directivo del Fondo mediante Acta No.034 del 16 de octubre de 1.999.

No obstante, inconforme con la valoración realizada la señora OCAMPO DE CARDONA solicitó una nueva visita a su predio que estuvo a cargo del Ingeniero John Jairo Betancourt quien prestara sus servicios a la Gerencia Zonal No.9, cuyo estimativo del valor de la reparación después de la visita cumplida el 2 de octubre de 1.999 fue de $12'871.290.00, remitiéndose el resultado de esta revaloración ante el FOREC, sin que se hubiera dado respuesta sobre el particular, hasta cuando en ejercicio del derecho de petición la propia interesada se dirigió a la entidad, contestándosele el 12 de abril del año en curso, que de conformidad con las disposiciones reguladoras de los subsidios y específicamente, el art. 4 del Acuerdo No.007, el valor del subsidio directo no está sujeto a ajustes. 4.

Sobre estos antecedentes necesarios, para el Tribunal de instancia la negativa a reajustar el valor del subsidio directo otorgado, así prevista en el referido Acuerdo No. 007 del 28 de julio de 1.999, luego reiterada por el Consejo Directivo en sesión del 22 de marzo del año en curso, recogida como fuera a través del Acta No.49, vulnera los derechos constitucionales a la igualdad y a la vivienda digna de la accionante. 5.

Pues bien, fundado teóricamente el principio de igualdad sobre una base comparativa entre dos situaciones de similar naturaleza, a través de la cual se posibilita concretar los sujetos, el objeto y el criterio que sirve para establecer la diferencia, no resulta comprensible que sin este supuesto mínimo y necesario, pueda llegarse a afirmar en un caso específico su vulneración, máxime cuando a dicha conclusión se arriba, mediante una cotejación referida genéricamente a casos que no pueden ser relacionados entre si, por no corresponder o estar enmarcados dentro de los mismos presupuestos. 6.

Así, como ya se advirtió, para el Tribunal de instancia en este caso la accionante ha sido sometida a un trato discriminatorio, acogiendo para ello el concepto que en la decisión T-643/98 contiene como aquel " trato desigual e injustificado que, por lo común, se presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o sociales, de forma generalizada, hasta confundirse con la institucionalida misma, o con el modo de vida de la comunidad, siendo contrario a los valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, por imponer una carga, no exigible jurídica ni moralmente a la persona ", que en el caso concreto estaría referido al hecho de "denegar o someter a una indefinida espera en su cancelación total o parcial, a aquellos beneficiarios de subsidios directos, frente a quienes por torpeza de contratistas de la Administración Zonal respectiva, ha confluído algún desacierto inexactitud o desajuste en la valoración de los daños de sus inmuebles". 7.

No hay constancia y las Directivas del FOREC han sido enfáticas en descartar dicha posibilidad, de que en relación con otros beneficiarios de subsidio directo, sobre quienes se hubiere hecho valoración inicial de los daños sufridos en sus viviendas y se haya presentado una nueva revaloración de ellos por parte de la Gerencia Zonal 9-Reconstrucción Armenia a cargo de la ONG Fundación Carvajal o algún otro contratista, se hubieran autorizado o efectuado ajustes o pagos por nuevos valores. 8.

El supuesto de la afirmada discriminación del cual partió el a quo, evidentemente se ha deducido de dos situaciones no susceptibles de comparación. Conocido el manejo transparente que se ha dado a los recursos destinados al otorgamiento de subsidios directos en el Eje Cafetero, como lo reconoce el Tribunal, si en relación con alguno o algunos de los beneficiarios el cálculo sobre el deterioro de las viviendas, es susceptible de posteriores revaloraciones y en efecto, el último cómputo supera el inicial, esto no significa, desde luego, que en relación con aquellos damnificados a quienes se reconoció desde un principio el tope máximo del subsidio existe discriminación alguna, cuando el FOREC niega el pago de la diferencia, sobre la base de que de inmediato no es admisible entrar en reajustes, más aún cuando dicho mecanismo no ha sido todavía regulado por el Consejo Directivo de dicho Fondo, pensar de manera distinta es asumir que en todos aquellos casos en los cuales la calificación del daño estuvo inicialmente por debajo del límite autorizado como subsidio, si se llegara a establecer que el deterioro es superior, desconociéndose como sucede en este caso cuál de los diagnósticos es el acertado, sino se otorga de inmediato la diferencia se están vulnerando derechos constitucionales fundamentales. 9.

En realidad, así como para el cumplimiento de los objetivos señalados en la ley para el FOREC con su creación, el Consejo Directivo en inmediata coordinación con la Presidencia de la República, pues su Director Ejecutivo es nombrado por el Jefe de Estado, ha venido regulando todos aquellos aspectos relacionados con la asignación de los subsidios y los requisitos que deben mediar para ello y que, precisamente, la accionante ha sido cobijada sin cortapiza alguna por dichas prerrogativas, no se ve cómo con un criterio que está orientado a la debida planeación de las obras y la distribución de los recursos, que restringe la posibilidad de efectuar en forma inmediata reajustes a los subsidios ya distribuidos, aun cuando se deja entrever dicha alternativa hacia el futuro según lo manifestado por el accionado, pueda predicarse la violación de los derechos fundamentales a la igualdad y vivienda digna. 10.

Así, en el artículo 4o. del Acuerdo No.007 del 28 de julio de 1.999 el Consejo Directivo del FOREC dispuso: " Valor del subsidio Directo. el subsidio directo se adjudicará en pesos, teniendo en cuenta el valor del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de su aprobación por parte del Consejo Directivo y no es sujeto de ajustes". A su turno, mediante el artículo 2o. del Acuerdo No. 003 del 20 de diciembre posterior, también se estableció: " Valor del Subsidio Directo.

El valor máximo del subsidio directo, de que trata el artículo 3o. del Acuerdo oo1 del Consejo Fiduciario, previsto en 34 salarios mínimos legales mensuales vigentes en 1.999, equivale a $8'039.640.00, y no es sujeto a ningún tipo de ajuste". Por último, en el Acta No.049 que recoge la sesión del 22 de marzo del año en curso, celebrada por el Consejo Directivo del Fondo, se señaló: " Cambios de valor en los subsidios.

Se han identificado las siguientes situaciones en los cambios de valor de los subsidios, y se procederá así: 1. Cuando sea necesario cambio de actuación, es decir, de reparación a reconstrucción o a reubicación, que implique aumento en el valor del subsidio, se podrá realizar previo reporte y solicitud de la Gerencia Zonal. 2. Cuando el cambio de valor sea hacia abajo, es decir, hacia menor valor del subsidio, la gerencia zonal comunicará primero al beneficiario y al interventor indicándole la razón por la cual se presentó este cambio y procederá a reportarla al FONDO.

Al mismo tiempo, la Gerencia Zonal ordenará al interventor el monto a ejecutar del subsidio. 3. Cuando el problema sea de digitación, e implique aumento en el valor del subsidio, se podrán solicitar los cambios, pero en cada carpeta deben estar soportados los errores a corregir los cuales deben estar certificados por el Gerente Zonal. 4.

Para el caso de revisión de valoraciones hacia arriba están congeladas hasta nueva orden del Cosejo Directivo". 11. No se ve cómo pueda ser calificada esta reglamentación de manifiestamente inconstitucional, por contemplar programáticamente la distribución de los recursos y excluir temporalmente la posibilidad de reajustes para los subsidios ya asignados, demostrándose por el contrario que las previsiones allí contenidas consultan un sentido de equilibrio e igualdad en la distribución de las partidas a las víctimas del terremoto del 25 de enero de 1.999.

Por lo tanto, descartada la vulneración del derecho fundamental de igualdad, así como el que se ha afirmado conexo con éste a una vivienda digna, pues el Estado no ha estado ausente a la hora de suministrarle recursos a la accionante con miras a superar las dificultades creadas por la catástrofe natural, la decisión de primera instancia será revocada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia recurrida para en su lugar NEGAR la tutela impetrada por la ciudadana ZORAIDA OCAMPO DE CARDONA, de conformidad con lo expresado en las motivaciones de esta decisión. 2. Ejecutoriado el fallo, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3o. Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANíBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria