CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 8095 Amilvia del Socorro Estrada PÁGINA 9 TUTELA 8095 Amilvia del Socorro Estrada CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 140 Bogotá, D.C, veintidós de agosto de dos mil. VISTOS Desata la Sala la impugnación propuesta por la señora AMILVIA DEL SOCORRO ESTRADA DE GAMBOA contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá el 14 de junio hogaño, mediante el cual le negó la tutela de los derechos al debido proceso, al mínimo vital y a la familia, supuestamente violados por BANCAFÉ, Coordinación Grupo de Pensiones.

ANTECEDENTES Y ACCIÓN DE TUTELA La Fiscal Seccional 02 de Cundinamarca adscrita a la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública y el Medio Ambiente, dentro del proceso penal que se le sigue al señor SEGUNDO URIEL GAMBOA ÁVILA por el delito de peculado por apropiación y falsedad, mediante resolución del 1 de junio de 2000 dispuso que los dineros que por concepto de pensión en favor del mencionado ciudadano venían siendo retenidos por la firma BANCAFÉ de acuerdo con el artículo 274 del C.S.del T., fueran depositados a órdenes del proceso en la cuenta de depósitos judiciales No 250005092001 del Banco Agrario Sucursal carrera 10.

El 30 de mayo de 2000 la demandante solicita al Juez de tutela que ordene a BANCAFÉ que no retenga más las mesadas y le sean pagadas a ella en su condición de esposa del pensionado o bien a él, pues la entidad bancaria le está desconociendo los derechos a la familia y al mínimo vital, dado que depende económicamente de esos dineros, razón por la que desde la fecha que no dispone de estos se ha visto afectada a punto que recibe apoyo de sus parientes, su hijo no pudo volver a la universidad, obligaciones contraidas con los bancos se encuentran en mora y, en todo caso, de tener otro mecanismo de defensa judicial, resultaría inoperante, por la tardanza, frente a su situación. EL ACCIONADO El Jefe del Departamento de Asuntos Laborales y apoderado general de BANCAFÉ, después de hacer una relación de hechos sobre lo ocurrido desde el momento en que renunció el señor SEGUNDO URIEL GAMBOA AVILA empezando a gozar de su pensión, hasta que la entidad decidió retenerle los valores de la misma haciendo uso del artículo 274 del Código Sustantivo del Trabajo, medida que por orden de la Fiscalía habrá de operar de diferente manera a partir del 8 de junio de este año en el sentido que deben consignarse los valores a órdenes del despacho judicial, afirma que en ningún momento la entidad ha vulnerado los derechos constitucionales del pensionado, quien interpuso acción de tutela ante el Juez 11 Laboral, siéndole negada mediante sentencia fechada el 30 de agosto de 1999.

Seguido a señalar diferentes pronunciamientos judiciales referidos a la improcedencia de la tutela en casos en los que los interesados cuentan con las vías ordinarias de cara a la solución de sus conflictos, estima que es lo aquí ocurrido, razón por la que solicita la negativa del amparo deprecado por la esposa del pensionado. EL FALLO DEL TRIBUNAL Con base en que la accionante no es la titular de la prestación que reclama sino su esposo, el cual ya presentó tutela referida al mismo tema encontrando respuesta negativa a su petición, el Tribunal negó el amparo, no sin antes advertir que aunque la demandante tuviera interés, tampoco prosperaría su exoración amén de que para ello cuenta con la justicia laboral.

Advierte que la accionada consignó el valor de lo retenido en el Banco Agrario, dando cumplimiento a lo dispuesto por la Fiscalía. LA IMPUGNACIÓN La accionante manifiesta su inconformidad con la decisión de instancia sosteniendo que BANCAFÉ de manera unilateral vulneró sus derechos fundamentales y los de su familia, porque la pensión es la única fuente de subsistencia que tienen, además la mesada por ser parte de la sociedad conyugal, es de posible transferencia a su favor como esposa que es del señor GAMBOA.

No obstante, dice, el Tribunal no analizó el carácter de inembargabilidad que tiene la pensión del trabajador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley 100 de 1993, no tuvo en cuenta que es un salario diferido del trabajador y, menos se preocupó por investigar e interpretar los artículos 288 y 289 de la misma Ley, relacionados con el principio de favorabilidad que debe garantizarse en la aplicación de la ley sustancial y la derogatoria de disposiciones como la del 274 del Código Sustantivo del Trabajo.

Añade que el a quo no inspeccionó el proceso penal seguido en contra de su cónyuge, de ahí que no hubiera advertido la falsedad y el fraude procesal en que incurrió BANCAFÉ al informar que la Fiscalía había solicitado la consignación de las mesadas lo cual haría el 8 de junio, pues el procesado le había comentado que con auto fechado el 9 de mayo de 2000 el funcionario había negado esto, al no estar determinado el monto definitivo de la defraudación y que en todo caso esa determinación se daría en el evento de sentencia condenatoria.

Pide, por tal hecho, se compulsen copias contra el funcionario del Banco y aclara que la tutela presentada por su esposo, base de la negación de la suya por el Tribunal, lo detuvo de analizar la violación del mínimo vital que padece, resultándole práctico y facilista decir que cuenta con otros medios de defensa judicial. Solicita que se revise el proceso penal, se revoque el fallo y, teniendo en cuenta que la accionada consignó el dinero el 8 de junio de este año a ordenes de la Fiscalía, denotando con ello la conducta dañina de fraude procesal y falsedad, se le condene a pagar la indemnización por daños y perjuicios, así mismo las pensiones ilegalmente retenidas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acertada la decisión del Tribunal, de ahí que anticipadamente se disponga su confirmación. En efecto, la única fuente legal para que un cónyuge pueda gozar de la pensión de su pareja, es por vía de la sustitución pensional cuando el titular del derecho fallece, según lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

De tal suerte que si la situación de hecho no tiene ocurrencia, significa que el Juez de tutela no puede so pretexto de la violación de un derecho fundamental, desconocer claras normas reguladoras de la materia. De otro lado, en la actuación ha quedado suficientemente demostrado que por los mismos hechos ya hubo de intervenir el Juez de tutela, negándole el amparo al actual titular del derecho, si cuya pensión no volvió a recibir, fue consecuencia de la aplicación de una norma del Código Sustantivo del Trabajo - artículo 274 - debido a estar incurso en una investigación penal y, la verdad es que las cantidades correspondientes se encuentran actualmente a ordenes de la Fiscalía, quien resulta apenas lógico entender, es la autoridad encargada de decidir sobre su destino, de acuerdo con las indicaciones que la ley da al respecto.

En este orden de ideas, es claro que lo pretendido por la accionante es revivir un debate ya decidido judicialmente en el ámbito de la tutela y, la prestación pretendida ya no se encuentra en manos de la accionada sino de la Fiscalía, de donde se sigue en el campo de lo hipotético, la imposibilidad de que se ordene a la accionada a pagar dinero que no retiene, menos indemnizaciones por daños y perjuicios, los cuales para estos efectos deben ser tasados por el competente, que no es el Juez de tutela, dada su total ajenidad en el asunto.

Entonces, reducido el caso a una equivocada vía utilizada a fin de obtener algo ya resuelto y de resultar otros temas de litigio, estos deben ser debatidos ante las instancias ordinarias, no queda remedio diverso a refrendar el fallo impugnado. En mérito a lo expuesto LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá fechada el 14 de junio hogaño. 2. REMITIR lo actuado a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria