8094 Tutela 8094 Mario de Jesús López CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE: Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON APROBADO ACTA No.142 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto del dos mil (2000). VISTOS La Corte resuelve la impugnación propuesta por la apoderada del señor MARIO DE JESÚS LÓPEZ, contra la providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá del pasado 20 de junio, que decidió denegar el amparo solicitado.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION El señor MARIO DE JESUS LOPEZ presentó acción de tutela a través de apoderada contra el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, pues estimó violados sus derechos fundamentales a la defensa técnica, a ser oído, a la igualdad y al debido proceso, por las siguientes razones: 1.

En el mes de noviembre de 1999 fue capturado con ocasión de una orden dispuesta por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito, el cual lo condenó en ausencia a la pena de 20 años de prisión, como autor de los delitos de homicidio agravado y acceso carnal violento, cuyo sujeto pasivo fue la señorita LUZ MARINA MORALES SIERRA, de 19 años de edad, en hechos ocurridos el 29 de junio de 1988. 2.

La condena se produjo exclusivamente con base en indicios soportados en los testimonios de los propietarios de la casa donde habitaba el señor LOPEZ en compañía de su esposa. Igualmente se señaló que pudo tratarse de una situación de homonimia, razón por la cual la sentencia proferida nunca debió ser condenatoria. 3. En cuanto se refiere a la violación del derecho de defensa, se argumentó que el asunto fue desatendido totalmente por el apoderado de oficio designado, el cual únicamente intervino en la audiencia pública.

Con soporte en lo expuesto, se solicitó declarar la nulidad de la actuación a partir de la resolución que cerró la investigación. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá negó la solicitud de tutela, por considerar que no hubo vulneración ni amenaza a los derechos fundamentales del señor LOPEZ, pues fue debidamente vinculado al proceso penal, y el trámite se surtió en legal forma hasta culminar en la sentencia condenatoria que motivó su privación de libertad.

No se le escuchó, precisamente por haber desaparecido al día siguiente de los hechos de su residencia. Aunque el defensor designado no fue muy activo, no por ello puede ser censurada su gestión como inadecuada. Además de lo anterior, le asiste al señor LOPEZ otro mecanismo ordinario de defensa judicial, como es la revisión del proceso. LA IMPUGNACION La apoderada del señor MARIO DE JESUS LOPEZ estimó, que si bien hubo designación de defensor de oficio, éste no actuó. El Juzgado accionado “no acreditó que existían varios homónimos…, y tampoco acreditó que los testigos no reconocieron a mi mandante en las tarjetas dactilares existentes en el proceso…”;

“el proceso penal seguido en ausencia, sin testigos, sin pruebas, y sin defensa técnica debe ser revisado por el superior”. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La providencia impugnada debe ser confirmada, por la ineptitud que en este caso tiene la acción de tutela para revocar una providencia judicial de fondo que ha hecho tránsito a cosa juzgada formal y material, ante la presencia de otro medio de defensa judicial especialmente dispuesto por el legislador para situaciones como la que nos ocupa, y por la ausencia de vías de hecho que permitan brindar siquiera transitoriamente el amparo frente a la existencia de un perjuicio irremediable. 2.

En efecto, no es la acción de tutela la vía apta para demandar las pretensiones del solicitante, pues para efectos de acreditar su eventual inocencia con relación a la comisión de los delitos por los cuales se le condenó, existe como posibilidad la acción de revisión, procedimiento judicial de carácter especial y reglado, en el cual corresponde verificar la existencia de nuevas pruebas o dilucidar la ocurrencia del error en la identificación de la persona que ha sido condenada. 3.

La acción de tutela sólo sería procedente como mecanismo transitorio de defensa si el asunto debatido fuera de naturaleza puramente constitucional y siempre que resultara flagrante, ostensible y arbitraria la transgresión de las normas, es decir, que se estuviera en presencia de una vía de hecho. Así pues, la Fiscalía dispuso la vinculación del señor LOPEZ con fundamento en las diligencias adelantadas por la División de Policía Judicial del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que únicamente es posible desvirtuar a través de otros elementos probatorios capaces de acreditar que en verdad fue otra persona la que cometió los delitos.

Es decir, resulta insuficiente que se pretenda con el simple argumento de la posibilidad de homonimia, o de una imprecisa y vaga crítica a los razonamientos del fallador, acreditar que los hechos que se investigaron y juzgaron no fueron realizados por el señor LOPEZ. 4. Es pertinente señalar que lo afirmado por la apoderada en el escrito de impugnación en el sentido de que “el proceso penal seguido en ausencia, sin testigos, sin pruebas, y sin defensa técnica debe ser revisado por el superior” no encuentra sustento legal o constitucional alguno, pues precisamente para ello se han consagrado los procedimientos especiales dirigidos a corregir aquellos yerros, los cuales no pueden ser suplidos por esta acción, la cual, por mandato constitucional, tiene carácter subsidiario. 5.

En cuanto se refiere a la violación al derecho de defensa del señor LOPEZ por inactividad del apoderado de oficio, es abundante la jurisprudencia que sobre el tema ha expuesto que la simple pasividad de los defensores no necesariamente puede llegar a considerarse como vulneración del derecho de defensa, siendo estrategia válida y de recibo la simple tolerancia en el recaudo de las pruebas, el consentimiento de algunas providencias y aún la permisividad del simple transcurso inactivo del tiempo, pues de todas esas circunstancias pueden validamente esperarse beneficios procesales para el vinculado.

El concepto del derecho de defensa no puede ser construido, como lo hace la impugnante, a partir de la ausencia hipotética de un fallo absolutorio, pues él se desarrolla de acuerdo con las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado, (presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias a su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado el que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad, y en general, de una amplia gama de posibilidades, que para ser desvirtuadas como estrategia defensiva, suponen mucho más, que la simple afirmación indemostrada de abandono del encargo profesional.

Se confirma entonces la providencia impugnada, pues para decretar el amparo de un derecho constitucional fundamental se requiere la certeza de una violación o amenaza de transgresión concreta, que en el presente caso no se presenta, porque se carece de los elementos probatorios suficientes para declarar la situación jurídica de homonimia o de inocencia del señor MARIO DE JESUS LOPEZ, todo lo cual debe ser tramitado ante quien tiene la competencia funcional para ello, de acuerdo con la Constitución y la ley, como quiera que la remoción de decisiones de fondo requiere de la observancia de especiales y reglados procedimientos, que en todo caso no serían satisfechos con un trámite sumario como el propio de la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Ver CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-373 de julio 22 de 1998. Magistrado ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz. � Por ejemplo, sentencia de octubre 19 de 1999, Magistrado ponente doctor Edgar Lombana Trujillo.

Sentencia de agosto 29 de 1999. Magistrado ponente doctor Fernando Arboleda Ripoll. Sentencia de marzo 23 de 1999. Magistrado ponente, doctor Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. � Ver CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-058 de marzo 3 de 1998. Magistrado ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell. PÁGINA 7