*Acción de tutela número 8.070 WILSON EDUARDO GARCIA AVENDAÑO *Acción de tutela número 8.070 WILSON EDUARDO GARCIA AVENDAÑO CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Aprobado Acta No. 140 (22-08-00). Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil (2.000). 1. ASUNTO Desatar la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante WILSON EDUARDO GARCIA AVENDAÑO y la Jueza Primera Penal del Circuito de Ocaña, contra el fallo de veintinueve (29) de junio de esta anualidad, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta concedió la tutela de los derechos fundamentales de defensa y debido proceso. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION El apoderado de WILSON EDUARDO GARCIA AVENDAÑO, quien fue condenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ocaña a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión como autor del delito de homicidio, interpuso acción de tutela para que “se decrete la NULIDAD DE TODO LO ACTUADO a partir del auto por medio del cual se declara PERSONA AUSENTE” al prenombrado y se le designó defensor de oficio.

Informó el demandante que su cliente fue condenado en un proceso viciado de nulidad por haberse incurrido en varias irregularidades que ameritan la concesión del amparo: Se le declaró persona ausente el 21 de abril de 1997, y se designó como defensor de oficio a la doctora YOLIMA ESTHER LOPEZ, a quien nunca se le notificó del nombramiento, y quien además, no podía ejercer tal función por cuanto desempeñaba un cargo público.

El 30 de abril del mismo año se designó como nueva defensora a la doctora MARTHA PATRICIA ALVAREZ ECHEVERRY, mediante decisión que tampoco se notificó en debida forma; y habiéndosele enterado del nombramiento el 5 de mayo, nunca se posesionó, al punto que sólo intervino en la actuación el 29 del mismo mes, cuando se notificó personalmente de la providencia que resolvió la situación jurídica del procesado profiriendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional.

La defensora de oficio no tuvo la más mínima participación, antes ni después de resuelta la situación jurídica, al punto que se clausuró el ciclo instructivo, no presentó alegaciones, se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación, y no interpuso recurso alguno, aunque se notificó de esta providencia. La resolución de acusación se notificó el día martes 26 de agosto de 1997, y por ende cobraba ejecutoria el 29 del mismo mes.

Sin embargo, irregularmente se declaró su ejecutoria el día anterior. El expediente se remitió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ocaña, al que correspondió conocer por reparto, despacho que ingenió una causal extralegal de impedimento, al decidir enviarlo al Juzgado Primero “en abono” por los impedimentos que anteriormente le habían sido aceptados a su titular, como si se tratara de la cancelación de “deudas procesales”.

Llegado el día y la hora de la audiencia pública –sin que la defensora hubiera solicitado la práctica de prueba alguna-, la diligencia comenzó a las 9:00 horas, y culminó a las 9:20, habiendo intervenido, según el acta, en este corto tiempo, la Fiscal, el Ministerio Público y la defensora. En veinte (20) minutos fue resuelta la suerte de un hombre acusado de homicidio, lo cual resulta físicamente imposible para el demandante, y por ello el acta de audiencia sólo aparece firmada por la Jueza y el Secretario, pues las demás partes no la firmaron, probablemente en señal de que no participaron en ese corto debate.

El 31 de Julio de 1998 el Juzgado Primero Penal del Circuito profirió sentencia condenando a su prohijado a la pena principal de 25 años de prisión, como autor del delito de homicidio en perjuicio no del occiso GUSTAVO GOMEZ ALVAREZ, sino de “GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ”, quien es una persona diferente. La desatención de su gestión por parte de la defensora continuó, y la sentencia cobró ejecutoria sin que contra ella se hubiere interpuesto recurso alguno, ni se hubieren denunciado las múltiples irregularidades cometidas durante la investigación y el juzgamiento.

WILSON EDUARDO GARCIA AVENDAÑO fue capturado el 19 de abril de esta anualidad, y desde esa fecha se encuentra privado de la libertad en la Cárcel de Bucaramanga.

3. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal descartó que la omisión de posesionar a la defensora de oficio designada en reemplazo de la doctora YOLIMA ESTHER LOPEZ –quien no ejerció como tal por ocupar un cargo público-, constituya una flagrante violación al debido proceso, pues a ella se le enteró mediante oficio de la designación y fue notificada personalmente no sólo de la providencia resolutoria de situación jurídica, sino también la resolución de cierre de investigación, y el auto enjuiciatorio, de 22 de agosto de 1997.

Destacó que en el trámite referido se cercenó la oportunidad de recurrir la resolución de acusación, pues ésta se notificó personalmente al agente del Ministerio Público el 25 de agosto, y a la defensora de oficio al día siguiente, definiendo la ejecutoria el día 28 de agosto de 1997, sin haber surtido la notificación por estado al restante sujeto procesal, como lo era el sindicado, que había sido declarado persona ausente.

La ejecutoria de esta providencia, precisó el Tribunal, no ocurría entonces el 28 de agosto sino el 1° de septiembre, y por ende, se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa al procesado, a quien le fue reducida la oportunidad de controvertir esa determinación adversa. El abono efectuado por parte del Juzgado que venía adelantando el trámite del juicio, por cuya virtud el proceso pasó a conocimiento del Juzgado Segundo Penal del Circuito, no constituye, en sentir del Tribunal, violación del debido proceso, pues ello traduce el agotamiento de la asignación de procesos definidos en el momento del reparto, cuando ocurren impedimentos, en virtud del principio de equidad y equilibrio que debe operar en la carga laboral en los distintos despachos judiciales, y no la manifestación de una causal de impedimento, como afirma el tutelante.

La segunda irregularidad que advirtió el Tribunal, la hizo consistir en la falta de firmas del señor fiscal, el agente del Ministerio Público y la defensora de oficio, en la diligencia de audiencia de juzgamiento, la que en consecuencia sólo aparece firmada por la jueza y el secretario, no existiendo por ende prueba válida del adelantamiento de la vista pública, irregularidad que tampoco fue conocida por el superior, ante la omisión, por parte de la defensa, de interponer recursos contra la sentencia condenatoria que finalmente se profirió contra el procesado.

El Tribunal concluyó, “ante la evidencia procesal de haberse declarado la ejecutoria de la providencia calificatoria antes del término legal”, que se incurrió en irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y el derecho a la defensa, lo que, aunado a la inexistencia de la diligencia de audiencia pública, traduce la vulneración de los derechos fundamentales del procesado.

En consecuencia concedió el amparo, y dispuso ordenar al Juez Primero Penal del Circuito de Ocaña que en el término de cuarenta y ocho (48) horas proceda a declarar la nulidad de lo actuado “desde la última diligencia de actuación secretarial ocurrida el 28 de agosto de 1997 en la que se afirma quedó ejecutoriada debidamente la actuación anterior, inclusive, para que se proceda a efectuar la notificación por estado, y se corran los días de traslados perentorios que exige la ley” (f. 46).

4. LA IMPUGNACION El defensor del procesado se mostró inconforme con la orden por vía de tutela de invalidar la actuación a partir de la última constancia de secretaría, de fecha 28 de agosto de 1997, cuando se redujo el término de ejecutoria de la resolución de acusación, pues considera que el procesado no tuvo defensa técnica desde el momento en que se definió situación jurídica, pues la defensora de oficio, habiendo sido notificada personalmente de esa providencia, no interpuso recurso alguno, ni presentó alegatos precalificatorios.

Solicitó en consecuencia, que la invalidación de lo actuado se decrete “a partir del momento de la notificación de la providencia que resolvió la situación jurídica del encartado WILSON EDUARDO GARCIA AVENDAÑO con medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, porque a partir de este momento no existió defensa técnica como garantía constitucional” (f. 63).

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como el demandante anexó al escrito de tutela el poder debidamente otorgado por el procesado WILSON EDUARDO GARCIA AVENDAÑO, en el que lo faculta para instaurar a su nombre la reclamación constitucional, su intervención a favor de éste adviene legítima, y por ello se emprende el estudio de fondo acerca del conflicto planteado por la presunta vulneración de derechos fundamentales.

La providencia objeto de impugnación será revocada para en su lugar declarar improcedente el amparo constitucional, por las siguientes razones: 1. Según reiterado criterio de la Sala, es el abandono de la gestión, y no la insatisfacción con los resultados obtenidos, lo que determina la ausencia de defensa técnica, y por ende, la invalidez del proceso de conformidad con el artículo 304.3° del Código de Procedimiento Penal.

De ahí la imposibilidad de ponderar por vía de tutela, y con posterioridad al proceso, la estrategia defensiva, cuyo diseño y aplicación corresponde al fuero interno del profesional del derecho, cuando, sin existir abandono de la gestión, éste estuvo vigilante del desarrollo de la actuación judicial, como en el presente caso ocurrió. 2. En efecto, a diferencia de lo sostenido por el impugnante, de la inspección judicial practicada al proceso adelantado contra el sindicado WILSON EDUARDO GARCIA AVENDAÑO, y de las copias de la actuación, remitidas vía fax a esta Corporación por el Juzgado accionado, se establece que la defensora de oficio designada en reemplazo de la doctora YOLIMA ESTHER LOPEZ, sí se enteró mediante oficio número 1328-V-P894 de 5 de mayo de 1997, de la designación que oficiosamente había efectuado el funcionario judicial.

Además, compareció al Despacho a revisar la actuación, y notificarse personalmente de la providencia resolutoria de situación jurídica de 19 de mayo de 1997, del cierre de investigación de 26 de junio del mismo año, y de la resolución de acusación, e intervino en la vista pública, diligencia en la que, a diferencia de lo sostenido por el impugnante, solicitó sin éxito la nulidad de lo actuado y en subsidio la absolución del procesado, invocando para ello la aplicación del principio in dubio pro-reo (fs. 7 y ss. c. de la Corte). 3.

La descalificación a posteriori de su gestión, por no haber interpuesto recursos contra las decisiones adversas, incluida la sentencia condenatoria, y no haber presentado alegatos precalificatorios, no sólo carece de fundamento ante la comparecencia al proceso y vigilancia del desarrollo de la actuación por parte de la defensora designada de oficio, a quien, como quedó expuesto, se notificó personalmente de dichas determinaciones, sino además, resulta improcedente por vía de tutela, pues no es ésta la finalidad para la cual fue instituido este excepcional instrumento constitucional de protección inmediata de los derechos fundamentales. 4.

Estando demostrado que la defensora de oficio del procesado si fue enterada en debida forma, mediante comunicación escrita, de la designación efectuada por la Fiscalía, y notificada personalmente de las decisiones de fondo –incluida obviamente la sentencia condenatoria, la que se abstuvo de controvertir-, no existe sustento válido para pregonar el abandono de la gestión defensiva, y por ende se excluye la vulneración del derecho de defensa, que infundadamente pregona el impugnante. 5.

Independientemente del acierto de los planteamientos defensivos, reafirma la correspondencia del actuar de la profesional del derecho a un esquema estratégico, y corrobora la exclusión de la violación del derecho de defensa por la omisión de interponer recursos y de solicitar pruebas, el hecho de invocar sin éxito la invalidación de lo actuado, para luego dedicarse a controvertir el mérito de cada una de los medios de convicción allegados al investigativo, y finalmente solicitar la absolución de su defendido, por aplicación del principio “in dubio pro-reo” (fs. 7 y ss. c. de la Corte). 6.

En la deducción que para conceder el amparo hace el Tribunal sobre la inexistencia de prueba demostrativa de haberse rituado la vista pública, inadvierte que el acta respectiva fue signada por la funcionaria judicial y el Secretario del Despacho (f. 14 c. de la Corte), quienes con sus rúbricas dan fe de haberse surtido la actuación y las intervenciones que allí se relacionan, y por ende de la legalidad de la diligencia. Legalidad que además no fue cuestionada por los sujetos procesales –incluida la defensora-, quien en ningún momento alegó la inexistencia del acta de audiencia pública, y en general del debate surtido, el cual culminó con la sentencia condenatoria que tampoco controvirtió. 7.

El “abono” al Juzgado Primero Penal del Circuito de Ocaña, del proceso que por reparto había correspondido al Juzgado Segundo de la misma especialidad, no constituye, como afirma el accionante la invención de una “nueva causal de impedimento”, sino la aplicación de un mecanismo interno para equilibrar, por razones de equidad, la carga laboral entre los despachos que conforman ese circuito judicial. 8.

La carencia de idoneidad para invalidar el proceso por las irregularidades en que el apoderado del accionante finca la reclamación constitucional, aunada a la pretensión del procesado de obtener provecho de su desinterés por ejercer el derecho de defensa, cuando habiendo herido mortalmente a la víctima emprendió la huida a otra población desentendiéndose por completo del resultado del proceso, hasta el momento en que estando ejecutoriada la sentencia fue privado de la libertad, reafirma la improcedencia del amparo contra una sentencia que, habiendo sido proferida por el juez natural cobró firmeza de cosa juzgada, y por ende resulta de obligatorio acatamiento para los particulares y demás autoridades, incluido el juez de tutela.

En conclusión, como entre las finalidades de la acción de tutela no se halla cuestionar la estrategia defensiva del profesional del derecho que intervino y estuvo atento al decurso de la actuación procesal, ni suplir la desidia del procesado por ejercer el derecho de defensa, se revocará la providencia objeto de impugnación, para en su lugar declarar la improcedente el amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR la providencia objeto de impugnación, para en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado por el apoderado de WILSON EDUARDO GARCIA AVENDAÑO. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, una vez en firme esta providencia, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria Vence: Agosto 23/2000 Magistrado Ponente: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Tutela Proyecto: Agosto 18/2000 Abogado Asistente: Camilo Montoya Reyes. 8 11